CSDJ - F11001010200020190243800ADJUNTA20191206074754-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Magistrada Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Radicación No. 110010102000201902438-00 Aprobado según Acta No. 92 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por el JUZGADO OCHENTA Y CINCO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAQUETÁ, y por la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada por la FISCALÍA CIENTO CATORCE ESPECIALIZADA CONTRA LAS VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS, con ocasión de la investigación penal por los hechos ocurridos el 11 de noviembre de 2007 en la vereda Los Cristales del municipio de Puerto Rico– Caquetá, que se

encuentra en AVERIGUACIÓN DE RESPONSABLES.

HECHOS Son objeto de la investigación los hechos que ocurrieron el día 11 de noviembre de 2007 en horas de la mañana en el municipio de Puerto Rico – Caquetá, específicamente, en la vereda Los Cristales. Miembros del Ejército Nacional al mando del Subteniente Jhonatan René Cárdenas León, en ejercicio de la orden de operaciones “NEPTUNO” y en ejecución de la misión táctica “NÉMESIS NO. 99”, teniendo conocimiento de las acciones ejecutadas en la zona por varios milicianos de

las FARC, fueron presuntamente emboscados y sostuvieron combate, dejando un saldo de 2 personas del bando contrario muertos, identificados como Arbey Álvarez Vera y Víctor Huependo Álvarez. Más adelante, con la actividad desplegada por el C.T.I. de la Fiscalía, se encontraron elementos que daban a entender que los República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES fallecidos eran civiles que se disponían a trabajar como jornaleros en la zona, y que los hechos se intentaron ocultar a los familiares de estos.

TRÁMITE DE LA INVESTIGACIÓN El Juzgado Sesenta y Ocho de Instrucción Penal Militar de Caquetá recibió el 26 de noviembre de 2007 informe del S.T. Jhonatán René Cárdenas León, adscrito al Batallón de Infantería No. 35 “HÉROES DEL GUEPÍ”, respecto a los hechos ocurridos el 11 de noviembre de 2007. Con base en lo anterior, el mencionado despacho judicial ordenó1 la apertura de indagación previa en averiguación de responsables por el delito de homicidio contra 2 particulares, así como el decreto de varias pruebas. Mediante auto2 del 5 de octubre de 2012, el Juzgado Ochenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Caquetá, considerando que los mismos hechos se estaban

investigando ante la Fiscalía Diecisiete Seccional de Puerto Rico, y estimando que las actuaciones debían adelantarse ante la Justicia Penal Militar; dispuso requerir a esa fiscalía para que remitiera a ese despacho judicial las mencionadas diligencias, ordenando también la práctica de otras pruebas. El 4 de febrero de 2013, la Fiscal Diecisiete Seccional dio respuesta a la solicitud, alegando que esta no podía ser tramitada por reserva sumarial de la investigación. A través de auto3 del 26 de noviembre de 2015, la titular del Juzgado Ochenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Caquetá decretó la práctica de unas pruebas. El 29 de septiembre de 2016, el Juzgado Ochenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Caquetá expidió auto4 donde ordenó reiterar las pruebas decretadas en la providencia del 26 de noviembre de 2015 y dispuso la práctica de otras tantas. 1 Folios 32-33 del cuaderno original 1. 2 Folios 135-137 ibídem. 3 Folios 195-199 del cuaderno original 2 4 Folios 267-270 ibídem. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES En auto5 del 19 de septiembre de 2017 el despacho adoptó diferentes medidas probatorias, como reiterar algunas de las pruebas ordenadas, decretar otras nuevas, correr traslado de los informes allegados y declaró incorporado a la actuación lo

allegado. El 17 de septiembre de 2018, teniendo en cuenta que por los mismos hechos se adelantaba investigación ante la Fiscalía General de la Nación, y con el fin de evitar la transgresión del principio non bis in ídem, se ordenó6 la práctica de distintas pruebas, con el propósito de adoptar una determinación en el caso. Particularmente, se decidió solicitar a la Fiscalía 77 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH la remisión por competencia de las actuaciones relativas a los hechos ya referenciados. El 30 de septiembre de 2019, la Fiscal 114 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, indicó7 que no aceptó la solicitud de remisión del proceso, y por el contrario, reclamó para sí la competencia para tramitar la presente investigación, requiriendo al Juzgado Ochenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Caquetá el envío de las diligencias. El 8 de octubre de 2019, el Juzgado Ochenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Caquetá, emitió pronunciamiento8 en relación con la competencia para conocer de la mencionada investigación, rechazando las razones presentadas por la Fiscal 114 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos y planteando ante esta Superioridad conflicto positivo de jurisdicciones. ELEMENTOS PROBATORIOS En el sumario enviado por el Juzgado Ochenta y Cinco de Instrucción Penal Militar de Caquetá, figuran como elementos probatorios relevantes el informe del 12 de noviembre de 2007 rendido por el S.T. Jhonatan René Cárdenas León; el informe de patrullaje correspondiente a la orden de operaciones No. 99 del 8 de noviembre de

5 Folios 319-321 ibídem. 6 Folios 356-361 ibídem. 7 Folios 367-371 ibídem. 8 Folios 406-410 ibídem. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES 2007; copia de la misión táctica “Némesis” No. 99 de la orden de operaciones “Neptuno”; radiograma del 11 de noviembre de 2007 (2); diligencia de ratificación y ampliación del informe del subteniente Jhonatan René Cárdenas León del 13 de diciembre de 2007; Declaraciones del SLP Balnere Acevedo Suárez, SLP Raúl Caicedo Loaiza, SLP José Eleeuterio Rodríguez Alape, CS Henry Lobo Rodríguez, SLP Serrato Hamilton Medina, SLP Fabián Ernesto Prieto Caro, SLP Jesús Antonio Rodríguez González, SLP Cristobal Montañez Osorio, SLP Orley Roncancio Cruz, SLP Aley de Jesús Calejas Díaz y SLP Javier Augusto Carrillo Romero; informe de investigador de laboratorio del 5 de diciembre de 2007; informe técnico de necropsia médico legal del 12 de noviembre de 2007, realizado al cadáver de Víctor Huependo Álvarez; informe técnico de necropsia médico legal del 12 de noviembre de 2007, realizado al cadáver de Arbey Álvarez Bera; formato de investigador de campo del 28

de marzo; Oficio No. 399257/SIJIN – GRAIJ -38.10 del 7 de noviembre de 2012; oficio radicado 20129860036551/CGFM-DCCA-AD-1-9 del 6 de noviembre de 2012; oficio 302232/DIRAF – GARMA 29 del 8 de noviembre de 2012; informe de investigador de campo del 4 de diciembre de 2012; informe de investigador de campo del 12 de noviembre de 2012; oficio radicado No. 20124201298201 MDNCGFM-CE-JELOG-DIARM-41 del 6 de diciembre de 2012; oficio Nro. FGN-OINF29781; información pertenencia institucional de armas del 28 de diciembre de 2012; oficio del 10 de enero de 2013; diligencia de reconocimiento indiciario del 12 de noviembre de 2007 (2); oficio ORIPFLOR-2776 del 27 de octubre de 2016; informe de policía judicial 18-41512 del 5 de enero de 2016; oficio MDN-CGFM-CE-C.CON.3DIV6-FT-JUP-BR12-BIGUE-CJM-1.9 del 4 de febrero de 2016; oficio #1795/MDDEJPMDGDJ-J851PM del 28 de enero de 2016; oficio No. 017 del 3 de febrero de 2016; oficio ORIPFLOR-241 del 16 de febrero de 2016; oficio ORIPFLOR-240 del 16 de febrero de 2016; oficio 000374 del 30 de septiembre de 2016; informe de investigador de campo del 7 de octubre de 2016; informe de policía judicial No. SDPj-CTI-SAC 18-48642 del 9 de septiembre de 2016; oficio S-2016-1168/SIJIN – GRUIJ – 29.10 del 3 de noviembre de 2016; respuesta Nº 2564/MDN-CGFM-JEMCSEMCO-JEIMC-GIAT-29.1 del 23 de noviembre de 2016; respuesta No. S-2016304526/ARLOG – GARMA – 1.10 del 8 de noviembre de 2016; respuesta No. 20166400238831 del 9 de noviembre de 2016; oficio Nr 7832016EE3128-01 – F:1 – A:0 del 11 de noviembre de 2016; informe de investigador de campo del 19 de diciembre de 2016; oficio No. DSCQT-DRSUR-02381-2017 del 16 de noviembre de República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES 2017; oficio ORIPFLOR-2132 del 2 de octubre de 2017; oficio ORIPFLOR-2588 del 29 de noviembre de 2017; oficio 000038 del 3 de enero de 2018; informe de investigador de campo del 12 de febrero de 2018; formato de entrevista de María Sor Ángel Álvarez Vera, Ana Lucía Bolívar Bolívar, Aleis de Jesús Callejón Díaz, José Eleuterio Rodríguez Alape, Jonathan René Cárdenas León; informe de investigador

de laboratorio 30017 del 30 de enero de 2008. POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES COLISIONADAS La Fiscalía 114 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos comenzó manifestando que no remitiría la mencionada investigación a la Justicia Penal Militar, al ser la justicia ordinaria la competente para dar trámite al asunto, considerando que existen dudas respecto a la existencia de un enfrentamiento armado en los hechos objeto de estudio, así como de la relación de estos con las actividades propias de la prestación del servicio, que son, según el artículo 217 de la Constitución Política, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. Expuso que los hechos sujetos a indagación ocurrieron el 11 de noviembre de 2007 a las 5:40 en zona rural del municipio de Puerto Rico – Caquetá, cuando, en cumplimiento de la orden de operaciones Neptuno y de la misión táctica Némesis N. 99, militares de la primera escuadra de la Compañía Arpón del Batallón de Infantería No 35 “Héroes del Guepi”, al mando del subteniente Jonathan René Cárdenas León, se enteraron de la presencia de milicianos armados de las FARC, por lo que, en desarrollo de un movimiento táctico nocturno, fueron emboscados, respondiendo al fuego enemigo, respuesta, que dio como resultado la muerte de Víctor Huependo Álvarez y Arbey Álvarez Bera, así como la incautación de material de guerra. Advirtió que el C.T.I. realizó los actos urgentes del caso, que se dio inicio al

programa metodológico por parte de la Fiscalía Diecisiete Seccional de Puerto Rico, se ordenaron labores investigativas y se remitió la actuación a la Fiscalía 77 Especializada en Derechos Humanos. Indicó que con base al material recaudado, se pudo establecer que existían serias inconsistencias respecto a lo narrado por los militares presentes al momento de los hechos, planteando que existían serias dudas República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES respecto a la ocurrencia del enfrentamiento y de la amenaza inminente relacionada con la prestación del servicio, encontrando que esta podía ser una coartada para ocultar una ejecución extrajudicial. Observó, que como en este caso existían ese tipo de dudas, se debía dar aplicación a la jurisprudencia constitucional y de esta Superioridad, radicando la competencia para conocer el asunto en la Justicia

Ordinaria. El Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar de Caquetá aclaró que insistiría en mantener la competencia para conocer de la investigación bajo análisis, considerando que las pruebas obrantes permitían establecer que en los hechos estuvo comprometido el Pelotón Arpón Uno al mando del subteniente Jhonatan René Cárdenas León, quienes, dando cumplimiento a la misión táctica Némesis N 99 desarrollaron maniobras militares, siendo esa operación realizada en cumplimiento

del deber constitucional que recae sobre la Fuerza Pública, en virtud de lo establecido por el artículo 217 de la Constitución Política, citando el contenido de este: “Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.” Igualmente, presentó el contenido del artículo 1 del decreto 1790 de 2000, que reza: “ARTÍCULO 1. DEFINICIÓN. Las Fuerzas Militares de la República de Colombia son las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.” Señaló, que como consecuencia de ese encargo, la Fuerza Pública tiene permitida la realización de operaciones militares, que se presumen legales. Refirió que en República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES desarrollo de esas operaciones los miembros de las Fuerzas Militares están

habilitados para hacer uso de la fuerza, con el fin de contrarrestar los actos que ponen en riesgo el orden constitucional, la soberanía, la integridad nacional y el bienestar general de la población. Señaló que existían aspectos de las operaciones militares como su objetivo, la maniobra, los métodos, las tropas que intervienen, su planteamiento y su conducción, así como criterios en los que estas se desarrollan, como la legalidad y proporcionalidad; que deben ser valorados por el juez competente para entrar a determinar si en el caso se presentaron, por parte del personal militar; acciones, omisiones o extralimitaciones, sin que se pueda entrar a calificar como ejecución extrajudicial lo ocurrido por falta de claridad al respecto. Expresó que no era el momento para debatir la responsabilidad de los militares involucrados, correspondiendo esto a la autoridad competente. Expresó, que al debatirse solamente la competencia, esta se debía asignar a la Justicia Penal Militar, teniendo en cuenta que los involucrados eran miembros activos del Ejército Nacional que se encontraban en desarrollo de una actividad propia de sus funciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Conforme con el numeral 6° del artículo 2569 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 11210 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las

autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. 9 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 10 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 del 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de

la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de jurisdicciones.

2. De la Jurisdicción Penal Militar El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse en las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional. El término jurisdicción responde a la facultad de administrar justicia, viene de “juris” (derecho) y “dictio” (declarar), esto es, poder de declarar o definir un derecho, siendo nuestro sistema de derecho, uno donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria en sus diferentes especialidades, de lo contencioso administrativo, penal militar, eclesiástica, indígena, etc.

El fuero penal militar es una figura jurídica que tiene origen en la disposición contemplada en el artículo 221 de la Constitución Política11. La norma, consagra que los delitos que cometen los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio, relacionadas con las actividades propias de este, son de conocimiento de las cortes marciales o tribunales militares, en concordancia con lo dispuesto en el

11 Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Código Penal Militar. La comentada pauta compromete la existencia de una jurisdicción especial encargada de instruir los procesos penales en esos casos particulares, la Jurisdicción Penal Militar; y de una figura que permita identificar a quienes deben ser procesados por las autoridades de esta, el llamado fuero penal militar.

El mismo artículo constitucional ofrece los 2 componentes que permiten determinar la existencia del fuero: (I) que la conducta sea cometida por miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo y; (II) que la conducta tenga relación con el servicio. En aplicación de criterios de organización, estos 2 han pasado a conocerse como elemento subjetivo y elemento funcional, siendo mencionados como tal en la jurisprudencia constitucional: “El artículo 221 de la Carta señala que el fuero militar abarca los delitos cometidos por un miembro de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio. De esta forma, se denotan dos elementos para que se configure el fuero militar. El primero de orden subjetivo, que el

delito sea cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo, y el segundo de orden funcional, que esa acción u omisión guarde relación con el mismo servicio.”12 El análisis de ambos elementos permite establecer que las dificultades a la hora de acreditar la existencia del fuero penal militar derivan del elemento subjetivo, esto es, de la verificación del vínculo entre la conducta investigada y la actividad propia del servicio. En ese sentido, La Corte Constitucional, revisando una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos del Código Penal Militar, estableció ciertos criterios de identificación: “a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito 12 Sentencia C-1184 DE 2008, expediente D-7306, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las

Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. (…) c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción

al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.” 13

Lo determinado por la Corte Constitucional implica el estudio de varias particularidades en el elemento funcional del fuero, como el caso del vínculo concreto, la intención criminal de quien ejecuta la conducta, la gravedad de la misma o el material probatorio que lo acredite. Por otro lado, es evidente que la Jurisdicción Penal Militar no conoce de los delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública que se encuentren en servicio activo, que no tengan vínculo con la actividad del servicio, teniendo en cuenta que lo consignado en el artículo 221 de la Constitución Política constituye una excepción a la regla del juez natural, por lo que se le debe dar una aplicación restrictiva. Entonces, para entrar a determinar la competencia de la Jurisdicción Penal Militar en un asunto concreto, el operador judicial tiene el deber de verificar la existencia del fuero penal militar, labor que implica la acreditación de los elementos subjetivo y

funcional en el caso, es decir, que quien comete la conducta sea miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, y que esta tenga una relación concreta y directa con el servicio que está llamado a prestar, respectivamente, estudiando los criterios interpretativos que para ello son presentados en la jurisprudencia constitucional.

4. Caso concreto Teniendo en cuenta las consideraciones presentadas, procede la Sala a pronunciarse sobre la jurisdicción competente para conocer de la investigación penal por los hechos ocurridos el 11 de noviembre de 2007 en la vereda Los Cristales del municipio de Puerto Rico– Caquetá, que se encuentra en averiguación de responsables. 4.1 Elemento subjetivo 13 Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Respecto al primer elemento constitutivo del fuero penal militar, el elemento subjetivo, referido a la calidad de miembro activo de la fuerza pública del procesado al momento de los hechos, es pertinente hacer la aclaración que en la investigación adelantada no se ha individualizado algún indiciado, sino que en la propia actuación de la Justicia Penal Militar se hace referencia a que las diligencias se encuentran en averiguación de responsables. En el auto del 26 de noviembre de 2007 expedido por el Juzgado Sesenta y Ocho de Instrucción Penal Militar, se hace la aclaración que

esos responsables serían: “(personal de la compañía Arpón Uno), del Batallón de Infantería No. 35 «HÉROES DEL GUEPI»”. La simple manifestación de que la investigación recae sobre personal de una compañía específica del Ejército Nacional no se puede tomar para dar por acreditado el elemento subjetivo del fuero. Si la jurisprudencia constitucional exige la verificación de la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo de quien comete la conducta que activa el aparato punitivo, resulta claro que en este caso, como se trata de una investigación, se debe esperar a que en el curso de la misma, se logre establecer sobre cuál de los miembros de la compañía de las fuerzas militares recae la presunta responsabilidad por los hechos materia de estudio. En todo caso, esta Superioridad no está habilitada para suplir el trámite de las pesquisas penales y entrar a particularizar a quién será procesado y quién no. La consecuencia de lo anterior, es que no se puede acreditar la existencia del elemento subjetivo del fuero penal militar. 4.2 Elemento funcional Sobre el otro concepto constitutivo del fuero penal militar, referente a la vinculación de la conducta realizada con las actividades propias del servicio del miembro de la Fuerza Pública que la ejecuta, se debe realizar un análisis extenso del material de prueba, del marco jurídico y de la jurisprudencia en materia de fuero, considerando que la misma jurisprudencia constitucional advierte sobre la dificultad para la verificación de ese elemento. Primero, el marco de acción de los miembros del Ejército Nacional está delimitado por el inciso segundo del artículo 217 de la Constitución Política, que consagra:

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN Nª. 110010102000201902438-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES “Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.” Esa norma es fundamental en el análisis del caso, pues como ya se enunció, las actividades abiertamente contrarias a esa función constitucional no pueden ser consideradas como actos propios del servicio, y es a la luz de esta que se debe revisar la conducta investigada, con el fin de adoptar la decisión correcta respecto a la competencia para conocer de la actuación estudiada.

En el documento correspondiente a la misión táctica némesis No 99, se consagra en el acápite de “ORGANIZACIÓN PARA EL COMBATE”, que hace parte de esta “ARPON 1”, estipulándose en el apartado de “MISIÓN” que esta correspondía a: “… la misión táctica de neutralización NEMESIS 99 , sobre el área general de la vereda los cristales y guayas de rió negro área rural del municipio del Doncello, y puerto rico contra del accionar terroristas de la cuadrilla 15 de la ONT FARC, que delinque en la jurisdicción asignada, con el fin de neutralizar las acciones terrorista del frente 15 FARC…” (sic). Igualmente, se presentan como tareas claves de la misión: “Garantizar la integridad de la fuerza… Golpear al Enemigo de forma

contundente… Repeler acciones del enemigo por medio del fuego y la maniobra…”. Las declaraciones rendidas por los miembros del Ejército Nacional involucrados en los hechos presentan un relato común, este es,