CSDJ - F11001010200020190246000ADJUNTA20191212091928-2019

CON DETENIDO CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la jurisprudencia de La Corte Constitucional (sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012), a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, por lo que el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Personal, Territorial, Orgánico y objetivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201902460-00 (17281-39) Aprobado según Acta de Sala No. 95 ASUNTO CON DETENIDO Procede la Sala a definir el conflicto de jurisdicciones planteado entre el

JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE

CONOCIMIENTO DE POPAYÁN (CAUCA) y EL CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO GUAMBIANO LA BONANZA, MORALES CAUCA, por el conocimiento de la acción penal dirigida contra el señor ANDRÉS

FELIPE TUNUBALÁ ALFARO, por presunto punible de acto sexual abusivo en menor de 14 años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Dio origen a la acción penal la denuncia presentada por el señor CARLOS ALBERTO CAMPOS QUILINDO, quien denunció al señor ANDRÉS FELIPE TUNUBALÁ, por la presunta comisión de abuso sexual por hechos ocurridos en el año 2013, siendo la víctima MACT, pues al entrevistar a la menor manifestó haber sufrido de dos actos sexuales cometidos por Andrés su primo, en la casa de éste cuando iba a jugar en el computador de su habitación, pues en dos ocasiones la cogió a la fuerza se bajaba el pantalón de sudadera y a ella la licra, saca su pene y se lo colocaba en la cola, la voltea y se lo colocaba en la vagina, ella siente como agua como si se estuviera orinando al sentir que llegan sus tías se suben las prendas y él le dice que no diga nada, hechos que no contó hasta que estando en quinto de primaria su profesor les mostró un video de cuidar su cuerpo. (Folios 6 a 7 c.o) 2.- El 26 de febrero de 2019 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Morales -Cauca, se legalizó el procedimiento de captura por orden judicial del señor ANDRÉS FELIPE TUNUBALÁ ALFARO, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS siendo impuesta medida de aseguramiento en centro carcelario por solicitud del delegado del ente investigador.

(Folios 15 a 18 c.o)

3.- El 23 de abril de 2019, estaba programada la Audiencia de Formulación de Acusación, pero al no haber asistido el defensor la misma fue suspendida. (Folio 19 y cd c.o) y finalmente se adelantó el 27 de junio de 2017, en el cual la fiscalía se mantuvo en la formulación de acusación de acto sexual abusivo con menor de 14 años. (Folio 28 y cd) 4.- El 15 de octubre de 2019 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, adelantó la audiencia preparatoria, en la cual se adelantaron las siguientes actuaciones: 4.1.- El defensor dejò constancia de la presencia del Gobernador Indígena del Resguardo Bonanza, quien solicitará estudiar y juzgar el presente proceso al ser las partes indígenas, los hechos fueron ocurridos dentro del Resguardo y tiene las leyes para Juzgarlos al contar con una Jurisdicción Especial. 4.2.- Acudió a la mencionada audiencia el señor PASCUAL TUNUBAL TUMIÑA, quien acreditó ser el Gobernador Indígena del Resguardo Bonanza, y sustentó la solicitud de remisión del caso a la jurisdicción indígena al considerar que se cumplen los requisitos para que el imputado sea investigado y sancionado por la justicia propia, allegó certificación del Ministerio del Interior sobre la existencia del cabildo, acta de elección de Gobernador y la certificación de que el acusado es comunero. 4.3.- El Delegado de la Fiscalía indicó que revisados los documentos donde obra el origen de Resguardo y su constitución, no se oponía a

que el caso fuera enviado a la Jurisdicción Indígena. 4.4. El Representante de las víctimas se opuso a la solicitud de la autoridad tradicional indígena porque en primer lugar dentro de los documentos que aportan no hay una certificación del Ministerio del Interior en donde se diga que el señor ALFARO TUMBALÁ está censado, desde hace cuanto tiempo, tampoco hay certificación de que la víctima sea comunera y por la clase de delito la Corte Suprema de Justicia ha indicado que los niños y niñas tienen una doble protección, por tanto la investigación debe continuar en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria. 4.5.- Intervino el Ministerio Público quien manifestó, que en virtud del artículo 246 de la constitución que reconoce la Jurisdicción Especial Indígena, se indica que debe cumplirse con cuatro factores, el subjetivo, el territorial, el institucional y el objetivo. Frente al elemento objetivo manifestó que se trata de un delito contra la libertad y formación sexual que es protegido por ambas jurisdicciones, pero como la víctima en este caso es mujer y menor de edad tiene una doble protección, pues los derechos de los niños y adolescentes prevalecen ante los demás; frente al elemento subjetivo no se tiene claridad si la víctima hace parte del resguardo indígena, de tal forma no se cumple con todos los elementos y ante la especial protección de las víctimas considera que la Jurisdicción Ordinaria es la que debe seguir conociendo del caso, tal como lo ha sostenido el Consejo Superior de la Judicatura. 4.6El defensor pidió la palabra y manifestó que el titular de la acción penal es la Fiscalía General y en el presente caso está su Delegado

quien no presentó oposición a que sea la Jurisdicción Indígena quien siga conociendo del asunto, por tanto, no había conflicto de Jurisdicciones y se debe enviar al asunto de forma inmediata a dicha Jurisdicción. 4.7.- Intervención del señor Juez: Manifestó que en el presente caso no se cumplen los presupuestos Jurisprudenciales para admitir la solicitud de las autoridades indígenas que están al igual de las autoridades ordinarias para administrar Justicia dentro de sus territorios, para resolver los conflictos de debe tener presente lo consagrado en el artículo 246 de la Constitución, en la cual tampoco la Jurisprudencia ha sido pacífica acerca de los elementos que se deben cumplir para enviar los asuntos a la Jurisdicción especial indígena, por tanto teniendo en cuenta la clase de delito, y que no se cumple con los elementos consagrados en la constitución y la jurisprudencia, deberá ser la Jurisdicción Ordinaria quien continúe con la investigación. De tal forma y ante la solicitud del Gobernador Indígena, se remitirán las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura para que resuelva el presente conflicto de Jurisdicciones. (Folio 81 a 83 c.o)

ACTUACIONES EN SALA DISCIPLINARIA

1. Mediante auto del 31 de octubre de 2019, la Magistrada Ponente con

fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia T196 de 2015, M. Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA) y de la Corte Suprema de Justicia, ordenó la práctica de las siguientes pruebas:

1.1. Oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certifique:  La existencia del CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO GUAMBIANO LA BONANZA, MORALES CAUCA.  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO GUAMBIANO LA BONANZA, MORALES CAUCA,  Si el señor ANDRÉS FELIPE TUNUBALÁ ALFARO, se encuentra inscrito en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comuneros del CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO GUAMBIANO LA BONANZA, MORALES CAUCA.  Si la menor M.A.C.T., se encuentra inscrita en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunera del

CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO GUAMBIANO LA

BONANZA, MORALES CAUCA.  Oficiar al CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO GUAMBIANO LA BONANZA, MORALES CAUCA, para que informen a este despacho:  Cómo está organizado el cabildo indígena para el sustento y mantenimiento de todos los comuneros.  Indique que tan aislada socialmente podría considerarse esa comunidad indígena en relación con la cultura mayoritaria.  Cuáles son las reglas para resolver conflictos o investigaciones derivadas por delitos contra la familia, conocidos en la cultura

mayoritaria como actos sexuales y acto carnal abusivo con menor de 14 años, actos ejecutados entre miembros de la comunidad del Cabildo Indígena.  Cuáles son las sanciones para el comunero que comete un acto contra la libertad sexual de otro miembro de la comunidad.  Quién ejerce la función de acusación y juzgamiento en el Resguardo.  Cómo se ejerce y a través de quien la defensa de los acusados (indígenas).  Cuáles son las garantías de las víctimas y su grupo familiar, cuando se presenta una conducta atentatoria los referidos delitos, por parte de otro miembro de la comunidad.  Cuáles son las medidas de protección que tiene establecidas la comunidad respecto de las víctimas de tales conductas por parte de otro comunero del resguardo y cómo están garantizadas esas medidas de protección a las víctimas  En caso de la reiterada incursión en una conducta por parte de un miembro de su Comunidad, cuál es el procedimiento a seguir y si tal comportamiento está previsto en el reglamento como una situación de agravación.  Cuáles serían las sanciones para quien comete estas conductas y en caso de que se imponga alguna sanción al infractor, quien la ejecuta y en qué lugar se cumple.  Cuáles serían las sanciones para quien comete los referidos delitos y en caso de que se imponga alguna pena al infractor, cuáles son las medidas coercitivas para que la sanción se cumpla.  Remítir el Plan de Vida, el documento que lo asimile, del

CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO GUAMBIANO LA

BONANZA, MORALES CAUCA, en caso de que el mismo existiera. 2.- La Coordinadora Grupo de Investigaciones y Registro Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, en comunicación del 5 de noviembre de 2019, indicó que consultadas sus bases de datos institucionales, en el Municipio de Morales, departamento del Cauca, se registra el Resguardo Indígena Guambiano la Bonanza, de origen colonial y de igual forma se encuentra inscrito el señor PASCUAL TUMBALÁ TUMIÑA, como Gobernador del Cabildo indígena de dicho resguardo. Finalmente, manifestó el despacho que consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia –SIIC-, se verificó que ANDRÉS FELIPE TUNUBALÁ ALFARO., si figuran como integrantes del Resguardo Indígena Guambiano la Bonanza y la menor con siglas M.A.C.T NO figura como integrante del resguardo. (fl. 18 y 19 c.o. de instancia). 3.- En comunicación del 9 de noviembre de 2019, el señor gobernador del cabildo Indígena del Resguardo Guambiano la Bonanza, señor PASCUAL TUMBALÁ TUMIÑA, atendió el requerimiento efectuado por la Magistrada Sustanciadora, indicando al respecto que: El Resguardo está ubicado principalmente en las veredas de la Bonanza, San Rafael, Mata redonda, Caimito, San isidro y otros y en los últimos 30 años han trabajado decididamente para fortalecer su proceso político organizativo y conservar su cultura ancestral. Realizó un resumen general acerca de los delitos más cometidos en la comunidad en los últimos veinte años siendo estos conflictos entre

parejas, no reconocimiento de la paternidad así como hurto de cultivos semovientes y otros bienes de la familia. Como faltas mayores tienen que los jóvenes han venido cayendo en el consumo se sustancias psicoactivas y las faltas en lo político, administrativo y lo comunitario Frente a los delitos sexuales con menor de 14 años indicó que el plan de vida del resguardo es una memoria en la cual encuentran inmersas todas las áreas territorio, educación, entre otras según su ley de origen, memorial que los pueblos indígenas ejercen desde la más remota antigüedad, muchas veces se han enviado a los victimarios a cárceles comunes con participación del INPEC y el ICBF. (fls. 23 - 32 c.o. de Instancia). CONSIDERACIONES 1.- COMPETENCIA Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros

de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2.- ACLARACIÓN PREVIA Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación

con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal

de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. EL OBJETO DE LA COLISIÓN Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones planteado

entre la JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE

CONOCIMIENTO DE POPAYÁN (CAUCA) y EL CABILDO INDÍGENA, RESGUARDO GUAMBIANO LA BONANZA, MORALES CAUCA, por el conocimiento de la acción penal dirigida contra el señor ANDRÉS FELIPE TUNUBALÁ ALFARO, por presunto punible de acto sexual abusivo en menor de 14 años. 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez 11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz

4. EL ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse, en primer término, lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial,

de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política, en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica, así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que, a su vez, derivan en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por

sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. DE LOS CRITERIOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS

CON LA JURISDICCIÓN INDÍGENA.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro No. 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente El acusado de un hecho punible o diversa” Sentencia T-617 de 2010 socialmente nocivo pertenece a una b. Cuando un indígena comete un comunidad indígena. hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo.

Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a)

Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación

a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de conducta en el devolver al individuo a su El indígena sí ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de incurrió en un nacional. preservar su especial error invencible de conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, su conducta es estará determinada por el El indígena no sancionada por el sistema jurídico nacional. incurrió en un ordenamiento jurídico error invencible de prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente

a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”14. 14Sentencia C-370 de 2002. Énfasis fuera de texto Así entonces en torno al elemento personal, de cara a los elementos de prueba allegados al informativo se tiene en primer lugar que la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom y Minorías del Ministerio del Interior, en comunicación del 5 de noviembre de 2019, indicó que consultadas sus bases de datos institucionales, en el Municipio de

Morales, departamento del Cauca, se registra el Resguardo Indígena Guambiano la Bonanza, de origen colonial y de igual forma se encuentra inscrito el señor PASCUAL TUMBALÁ TUMIÑA, como Gobernador del Cabildo indígena de dicho resguardo. Finalmente, manifestó el despacho que consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia –SIIC-, se verificó que ANDRÉS FELIPE TUNUBALÁ ALFARO., SI figuran como integrantes del Resguardo Indígena Guambiano la Bonanza y la menor con siglas M.A.C.T NO figura como integrante del resguardo. (fl. 18 y 19 c.o. de instancia). Por lo anterior, examinados los elementos de prueba allegados en la carpeta de investigación penal, para esta Corporación está acreditado en debida forma que el acusado hace parte del resguardo indígena para el momento de los hechos, pero la víctima NO hace parte del resguardo, razón por lo cual se puede concluir que NO se cumple con el elemento personal, pues la víctima no está acreditada como indígena. 5.2. Elemento territorial o geográfico Superando el concepto rigurosamente geográfico de la ocurrencia de los hechos dentro o fuera del resguardo indígena, la Corte amplió el concepto, para extenderlo al de “ámbito territorial de una comunidad”, entendido como “el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de éstas, incluso por encima del reconocimiento estatal”15. Se trata entonces de una noción la cual no se agota en el

aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural, ello implica que excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En consecuencia, una conducta punible ocurrida por fuera de los linderos que demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial indígena en virtud de sus connotaciones culturales. El siguiente cuadro es útil para sintetizar los componentes del elemento territorial: 15 Corte Constitucional, sentencia T-496/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz “(…) No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de La Plata, que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a que "hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial". Como se ve, las posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrar a evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado