CSDJ - F11001010200020190255900ADJUNTA20191129124244-2019

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / Duda La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201902559 00 (17315-39) Aprobado según Acta de Sala No. 89 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO CIENTO SETENTA Y NUEVE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DEL TOLIMA y la Jurisdicción Ordinaria representada por la FISCALÍA TREINTA Y OCHO LOCALES DE SAN ANTONIO, con ocasión, de la denuncia allegada por el señor ÓSCAR JAVIER VARGAS URREGO Director Técnico de Asuntos Étnicos, relacionada con la posible comisión del punible de abuso de autoridad por acto

arbitrario e injusto contra la parcialidad indígena de San Antonio de Calarma en el departamento del Tolima, por parte del Escuadrón Móvil Antidisturbios ESMAD y la Policía Nacional. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, se extrae del expediente allegado por la Fiscalía 38 Local de San Antonio – Tolima, en especial, de la denuncia allegada por el señor ÓSCAR JAVIER VARGAS URREGO, Director Técnico de Asuntos Étnicos de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas (UARIV) de fecha 4 de septiembre de 2017, suscrito por la Consejería de Derechos de los Pueblos Indígenas, DDHH, DIH y paz ONIC. Relacionada con los hechos cometidos el día 9 de agosto de 2017 “Día Internacional de los Pueblos Indígenas”, contra la parcialidad indígena de San Antonio de Calarma, del municipio de San Antonio en el departamento del Tolima, al ser desalojada por el Escuadrón Móvil Antidisturbios ESMAD y la Policía Nacional, quienes habrían actuado de manera agresiva contra la integridad de la comunidad. Al parecer, la comunidad habría sido golpeada, atropellada y atacada de manera indiscriminada, vulnerando de esta forma derechos fundamentales de los niños, mujeres y adultos mayores. Además, la comunidad estaría desplazada y padeciendo situaciones de crisis alimentaria, afectando la salud de este grupo. (fls.1 al 30 c.o.). 2.- El 27 de septiembre de 2017, la Fiscalía 73 Local de Ibagué –

Tolima, ordenó remitir la denuncia al municipio de San Antonio – Tolima, ya que los hechos tuvieron ocurrencia en otro municipio, por competencia de acuerdo con lo normado en el artículo 43 del C.P.P. (fl. 31 c.o.) 3.- Según informe de investigador de campo, de fecha 30 de noviembre de 2017, allegó as entrevistas de los señores JESÚS EMILIO TORRES JARAMILLO y YANETH DEL PILAR SUÁREZ GUTIÉRREZ, así: (fls. 70 a 77 c.o.) Entrevista de JESÚS EMILIO TORRES JARAMILLO. - el cual adujó que: (fls. 72 a 74 c.o.) “…el 9 de agosto de 2017 a las 9:00 horas de la mañana llegan a mi vivienda la cual queda ubicada a bordo de la carretera funcionarios del ESMAD y de la Policía Nacional con el fin de realizar el desalojo de las 28 familias de nuestra propiedad, en mi casa nos encontrábamos reunidos todas las 28 familias de la comunidad y el ESMAD nos comenzó de manera inhuma a lanzar bombas de aturdimiento y esos gases lacrimógenos sin importar que habían niños y mujeres en estado de embarazo y ancianos… Los funcionarios del ESMAD y de la Policía Nacional solamente pudieron entrar a mi casa, a las otras familias no les hicieron nada, no sé el motivo, pero cancelaron el desalojo… yo fui el único perjudicado…” Entrevista de YANETH DEL PILAR SUÁREZ GUTIÉRREZ. – relató que el 9 de agosto de 2017, se encontraban celebrando el día

internacional d ellos pueblos indígenas en el municipio de San Antonio, el Juzgado de San Antonio llevó a cabo diligencia de desalojo, por lo que le señaló al Juez que no “habían garantías ni se contaba con las instituciones en su totalidad encargadas de la defensa de los derechos humanos para que esa diligencia se llevara a cabo, a la cual la señora Juez no accedió y se procedió a realizar el desalojo donde puede evidenciarse el ataque desmedido del ESMAD, inicialmente con los niños, mujeres de edad, ancianos y el resto de la comunidad…” (fls. 76 y 77 c.o.). 4.- LA FISCALÍA TREINTA Y OCHO LOCAL DE SAN ANTONIO TOLIMA, el tres (3) de septiembre de 2019, dispuso remitir las diligencias relacionadas con el presunto punible de abuso de autoridad, por considerar que no era competente, dado que de las entrevistas recaudadas por policía judicial al señor JESÚS EMILIO TORRES JARAMILLO y YANETH DEL PILAR SUAREZ GUTIÉRREZ, en sus narraciones manifestaron que los victimarios eran miembros de la Policía Nacional – ESMADen servicio activo al momento de dar cumplimiento a la orden de desalojo. En razón a lo anterior, se ordenó remitir por competencia, a la Justicia Penal Militar – Policía Nacional de la ciudad de Ibagué. (fol. 77 y 78 c.o.). 5.- El JUZGADO CIENTO SETENTA Y NUEVE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DEL TOLIMA, con auto del ocho (8) de octubre de 2019, dispuso remitir las diligencias relacionadas a la FISCALÍA

TREINTA Y OCHO LOCAL DE SAN ANTONIO TOLIMA, por el presunto punible de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto contra la parcialidad indígena de San Antonio de Calarma en el departamento del Tolima, por parte del Escuadrón Móvil Antidisturbios ESMAD y la Policía Nacional. Por considerar que la denuncia no solo se manifestaba sobre los uniformados, sino también contra los servidores públicos como la Juez, el Alcalde y un particular. Del análisis de la denuncia denominada como “la opinión pública”, que fue instaurada por la Asociación de autoridades tradicionales del consejo regional indígena del Tolima (CRIT) y las demás denuncias adjuntas a la queja, resaltó la jurisdicción militar que la queja precisa el deber de adelantarse investigación por los hechos ocurridos el pasado 9 de agosto de 2017, subrayando que se daba cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Chaparral, que ordenaba el desalojo. También refiere que el comportamiento de la Policía Nacional fue autorizado y obedeciendo las órdenes impartidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Antonio, doctora NELLY EUGENIA PAREDES ROJAS, presentándose agresiones a pesar de las sugerencias de no realizar el procedimiento por falta de garantías. Asimismo, se alude responsabilidad al señor Alcalde del Municipio de San Antonio, ANTONIO JOSÉ DAYLER LASSO MOSQUERA, como a un particular ISABEL CRISTINA MELO. Indicó que el investigador de la Fiscalía, orientó su investigación en los uniformados de la Policía Nacional sin tener en cuenta que en la denuncia no sólo se manifiestan sobre los uniformados sino contra los

servidores públicos, como la Juez, el Alcalde y un particular. Reseña que no sólo debían investigarse las conductas de los miembros de la Policía Nacional, sino también la de todos los servidores públicos que hicieron presencia en tales hechos. Dado que los denunciantes refieren que no solo hizo presencia la Policía Nacional, sino que también se encontraban fuerzas del Ejército Nacional, la Personería de San Antonio, Bienestar Familiar y la autoridad encargada del desalojo. Advierte que de las denuncias señalan que la comunidad del resguardo pudo haber sido objeto de abusos y agresiones consistentes en presunto abuso de autoridad que podría haberse derivado en lesiones personales, en amenazas y desplazamiento. Por lo anterior, el JUZGADO CIENTO SETENTA Y NUEVE DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DEL TOLIMA, rechazó la competencia señalando que el asunto de autos era del resorte de la Jurisdicción Ordinaria Penal, y de no compartirse el criterio de esta jurisdicción. Desde ya se propone conflicto negativo de jurisdicciones. (fols.80 al 86 c.o.). 4.- La FISCALÍA TREINTA Y OCHO LOCAL DE SAN ANTONIO TOLIMA, el siete (7) de noviembre de 2019, indicó que la investigación le correspondía a la Jurisdicción Penal Militar –Policía Nacional, dado que, de acuerdo con las anotaciones de la querella presentada por la Defensoría del Pueblo, la denuncia instaurada por el doctor OSCAR JAVIER VARGAS URREGO. Como también las declaraciones rendidas

por YANETH DEL PILAR SUÁREZ GUTIÉRREZ y JESÚS EMILIO

TORRES JARAMILLO, van encaminadas en contra de los miembros de la Policía Nacional del Tolima - ESMAD. Manifestó que antes de remitirse las diligencias a la Jurisdicción Penal Militar, la Unidad de Fiscalía dispuso realizar labores investigativas a efectos de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la forma en que ocurrieron los hechos. Logrando establecerse que no solo se encontraba el ESMAD sino también miembros del Ejército Nacional, personería de San Antonio, Bienestar Familiar, la autoridad encargada de autorizar el desalojo. Indicó que, en cuanto al argumento del Juez Penal Militar, para devolver las diligencias relacionado con la entrevista del señor torres Jaramillo, que afirmo que: “ (…) para mí los directos responsables son el alcalde del municipio de San Antonio de Calarma”, no se logra establecer cuál fue el papel del Alcalde, la personaría, la comisaria de familia y la propia autoridad judicial.” Concluyó diciendo que no se desconoce que, en la diligencia de desalojo, habrían estado presentes la Juez Promiscuo Municipal, el Personero Municipal, el Comisario de Familia y demás funcionarios del Municipio. Pero no significa que estos estén incursos en el presunto delito de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto o algún otro delito, ya que la acción de desalojo se efectuó directamente por la fuerza pública. Por lo anterior remitió las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinario del Consejo Superior de la Judicatura, para que se dirimiera el conflicto negativo de jurisdicciones correctamente trabado. (fls. 88 al 89 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la impugnación de competencia presentada por la Procuradora, solicitando a la Jurisdicción Penal Militar donde actualmente cursa el proceso, enviar las diligencias a la Justicia Ordinaria, su Juez Natural, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones

Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela

2. Del caso en concreto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer la autoridad competente entre el JUZGADO CIENTO SETENTA Y NUEVE

DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DEL TOLIMA y la Jurisdicción Ordinaria representada por la FISCALÍA TREINTA Y OCHO LOCALES DE SAN ANTONIO, con ocasión, de la denuncia allegada por el señor ÓSCAR JAVIER VARGAS URREGO Director Técnico de Asuntos Étnicos, relacionada con la posible comisión del punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto contra la parcialidad indígena de San Antonio de Calarma en el departamento del Tolima, por parte del Escuadrón Móvil Antidisturbios ESMAD y la Policía Nacional. 2.1. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o. <Acto Legislativo declarado INEXEQUIBLE> El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los

crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley

ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que la

investigación no arrojó con claridad la identidad de los posibles autores responsables del hecho denunciado, que permitiera individualizarlos y constatar si se encontraban vinculados al cargo, en el momento de los hechos denunciados. Como se pudo comprobar con los testimonios rendidos por el señor Jesús Emilio Torres Jaramillo el 8 de noviembre de 2017 a folio 72 al 74 del cuaderno anexo No. 1, y el de la señora Yaneth del Pilar Suarez Gutiérrez a folio 75 al 77 del mismo anexo. Con lo cual, no se tiene cumplido el elemento subjetivo desde la constatación de que los sindicados formaran parte de la estructura general de la Fuerza Pública.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”.

En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,-

pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de

conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica de l proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo

legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o

policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse

en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con

ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo del Ejército Nacional –conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación-. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o

aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corpora