CSDJ - F11001010200020190260400ADJUNTA20191211171748-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Magistrada Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Radicación No. 110010102000201902604-00 Aprobado según Acta No. 95 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por el JUZGADO SESENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CAQUETÁ, y por la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada por la FISCALÍA VEINTICINCO SECCIONAL DE FLORENCIA, con ocasión de la investigación penal por los hechos ocurridos el 5 de agosto de 2004 en la vereda Victoria Alta del municipio de Florencia – Caquetá, que se encuentra en AVERIGUACIÓN DE RESPONSABLES. HECHOS Son objeto de la investigación los hechos que ocurrieron el día 5 de agosto de 2004 en la vereda Victoria Alta del municipio de Florencia – Caquetá, donde miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Ingenieros No. 12 General Liborio Mejía, dando cumplimiento a la misión táctica “Zapatoca I-II”, presuntamente sostuvieron combate armado con miembros del Tercer Frente de las FARC que realizaba actividades delincuenciales en la zona, dando como resultado la muerte de 4 personas, logrando también la incautación de armamento de guerra.

TRÁMITE DE LA INVESTIGACIÓN El Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Florencia recibió el 6 de agosto de 2004, 4 actas de levantamiento procedentes de la Fiscalía Séptima Local República de Colombia Rama Judicial

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RADICACIÓN Nª. 110010102000201902604-00

REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES de Florencia, correspondientes a 4 individuos dados de baja en combate. Con base en lo anterior y fundamentado en lo dispuesto por el artículo 451 del Código Penal Militar, el mencionado despacho judicial avocó conocimiento de las diligencias, ordenó1 la apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables, así como el decreto de varias pruebas.

Mediante auto2 del 5 de octubre de 2007, el Juzgado sesenta y seis de Instrucción Penal Militar de Florencia, considerando que se radicó solicitud probatoria por parte de la representante del Ministerio Público; dispuso la práctica de diferentes pruebas, considerándolas conducentes para el perfeccionamiento de la investigación. Mediante auto3 del 17 de octubre de 2007, el Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Florencia, considerando que se presentó nueva solicitud probatoria por parte de la representante del Ministerio Público; dispuso la práctica de diferentes pruebas, estimándolas conducentes para el perfeccionamiento de la investigación. El 21 de diciembre de 2007, el Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar

de Florencia emitió providencia4 absteniéndose de abrir investigación penal. Consideró ese despacho como razón central para adoptar esa determinación, que: “… dentro del plenario no obra prueba indicativa de que los militares con su actuar rebasaron los límites de autorización que regula los combates y con ello la creación de un riesgo no permitido, es decir que el personal militar incurso en los hechos acaecidos el 04 de agosto de 2004 en la vereda la Victoria en donde como se anoto se dieron de baja cuatro sujetos, fueron observadas por la Fuerza Pública las reglas permitidas en los manuales y reglamentos militares, así como la las reglas del enfrentamiento armado impuestos por los reglamentos y los tratados internacionales o del derecho de guerra, en cuanto son reguladores del conflicto interno…” (sic). El 9 de agosto de 2019, la Fiscalía Veinticinco Seccional de Florencia solicitó5 al Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Florencia la remisión de la 1 Folio 47 del cuaderno original. 2 Folio 209 ibídem. 3 Folios 222-223 ibídem. 4 Folios 282 ibídem. 5 Folio 341 ibídem. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES investigación, en acatamiento a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 13 de diciembre de 2012, planteando además por adelantado conflicto positivo de

competencias. El 5 de noviembre de 2019, el Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Florencia, emitió pronunciamiento6 en relación con la competencia para conocer de la mencionada investigación, rechazando las razones presentadas por la la Fiscalía Veinticinco Seccional de Florencia y planteando ante esta Superioridad conflicto positivo de jurisdicciones. ELEMENTOS PROBATORIOS En el sumario enviado por el Juzgado sesenta y seis de Instrucción Penal Militar de Florencia, figuran como elementos probatorios relevantes las actas de inspección de persona fallecida No. 193, 194, 195 y 196, así como las respectivas diligencias de reconocimiento de los cadáveres relacionados en esas actas; acta de destrucción de material explosivo No. 6077; orden de operaciones No 269 Zapatoca I-II; acta de legalización de material de guerra No. 5025; orden de batalla de la tercera cuadrilla de las Farc; informe balístico 1687/BL 160; análisis de residuos en acta No. 195; álbum fotográfico No. 0655 – 04; misión de trabajo No. 5845; copia de apartes de libro de operaciones tácticas; acta de entrega de Antonio Cubillos Guependo; Entrevista realizada a José Antonio Cubillos Guependo del 26 de julio de 2004; diligencia de inspección judicial 0479; declaración de Isabel Ceballos Escalante, Leydy Johana Rada, Juan Bautista Tique Quesada, Lucero Ceballos Escalante y de los miembros del Ejército Nacional Martín Emilio Fraile Rodríguez, Francisco Javier

Coral Pastas, José Calderón Martínez, Jhon Fredy Ramos, Edwin Durán López y William Cediel Cerquera. POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES COLISIONADAS La Fiscalía Veinticinco Seccional de Florencia comenzó indicando que mediante resolución planteaba conflicto positivo de competencias respecto a la investigación adelantada por los hechos ocurridos el 5 de mayo de 2004 en el municipio de 6 Folios 347-363 ibídem. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Montañita – Caquetá. Solicitó la remisión de la investigación con el fin de dar cumplimiento a una compulsa de copias realizada en sentencia del 13 de diciembre de 2012 del Consejo de Estado, considerando que los hechos trataban sobre una violación a los derechos humanos, por una presunta ejecución arbitraria de las víctimas.

El Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Florencia hizo un recuento sobre el material probatorio obrante. Explicó que todas estas indicaban que, con ocasión de un combate, tropas del Batallón Liborio Mejía dieron muerte a 4 miembros de las FARC, sin que existiera prueba que diera cuenta de un posible exceso por parte de los militares que participaron en los hechos del 4 de agosto de

2004. Presentó providencias de esta Superioridad7, de la Corte Constitucional8 y de

la Corte Suprema de Justicia9, para ilustrar el tema del fuero penal militar. Explicó que con el fin de tomar una determinación respecto a la competencia en el asunto, se debían resolver 2 interrogantes: si quienes realizaron la conducta eran militares en servicio activo y si la misma tiene relación con el servicio, según lo dispuesto por el artículo 217 de la Constitución Política, que reza: “Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” 7 Providencia del 4 de julio de 1996, radicado 9633ª, M.P. Rómulo González Trujillo. 8 Sentencia del 5 de agosto de 1997, expediente D-1445, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 Auto del 23 de agosto de 1989, M.P. Gustavo Gómez Velásquez. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES

Manifestó que se encontraba acreditado que las personas que participaron en los hechos eran militares activos al momento en que ocurrieron los mismos, y que no existía duda que el actuar de estos haya desbordado su misión constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Conforme con el numeral 6° del artículo 25610 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 11211 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 del 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de

jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros 10 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 11 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de jurisdicciones.

2. De la Jurisdicción Penal Militar El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse en las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde

conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional. El término jurisdicción responde a la facultad de administrar justicia, viene de “juris” (derecho) y “dictio” (declarar), esto es, poder de declarar o definir un derecho, siendo nuestro sistema de derecho, uno donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria en sus diferentes especialidades, de lo contencioso administrativo, penal militar, eclesiástica, indígena, etc. El fuero penal militar es una figura jurídica que tiene origen en la disposición contemplada en el artículo 221 de la Constitución Política12. La norma, consagra que los delitos que cometen los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio, relacionadas con las actividades propias de este, son de conocimiento de las cortes marciales o tribunales militares, en concordancia con lo dispuesto en el Código Penal Militar. La comentada pauta compromete la existencia de una jurisdicción especial encargada de instruir los procesos penales en esos casos particulares, la Jurisdicción Penal Militar; y de una figura que permita identificar a quienes deben ser procesados por las autoridades de esta, el llamado fuero penal militar. El mismo artículo constitucional ofrece los 2 componentes que permiten determinar la existencia del fuero: (I) que la conducta sea cometida por miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo y; (II) que la conducta tenga relación con el servicio. En aplicación de criterios de organización, estos 2 han pasado a 12 Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES conocerse como elemento subjetivo y elemento funcional, siendo mencionados como tal en la jurisprudencia constitucional: “El artículo 221 de la Carta señala que el fuero militar abarca los delitos cometidos por un miembro de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio. De esta forma, se denotan dos elementos para que se configure el fuero militar. El primero de orden subjetivo, que el delito sea cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo, y el segundo de orden funcional, que esa acción u omisión guarde relación con el mismo servicio.”13

El análisis de ambos elementos permite establecer que las dificultades a la hora de acreditar la existencia del fuero penal militar derivan del elemento subjetivo, esto es, de la verificación del vínculo entre la conducta investigada y la actividad propia del servicio. En ese sentido, La Corte Constitucional, revisando una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos del Código Penal Militar, estableció ciertos criterios de identificación: “a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una

función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación 13 Sentencia C-1184 DE 2008, expediente D-7306, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la

total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. (…) c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.” 14 Lo determinado por la Corte Constitucional implica el estudio de varias particularidades en el elemento funcional del fuero, como el caso del vínculo concreto, la intención criminal de quien ejecuta la conducta, la gravedad de la misma o el material probatorio que lo acredite. Por otro lado, es evidente que la Jurisdicción 14 Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Penal Militar no conoce de los delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública que se encuentren en servicio activo, que no tengan vínculo con la actividad del servicio, teniendo en cuenta que lo consignado en el artículo 221 de la Constitución Política constituye una excepción a la regla del juez natural, por lo que se le debe dar una aplicación restrictiva.

Entonces, para entrar a determinar la competencia de la Jurisdicción Penal Militar en un asunto concreto, el operador judicial tiene el deber de verificar la existencia del fuero penal militar, labor que implica la acreditación de los elementos subjetivo y funcional en el caso, es decir, que quien comete la conducta sea miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, y que esta tenga una relación concreta y directa con el servicio que está llamado a prestar, respectivamente, estudiando los criterios interpretativos que para ello son presentados en la jurisprudencia constitucional.

4. Caso concreto Teniendo en cuenta las consideraciones presentadas, procede la Sala a pronunciarse sobre la jurisdicción competente para conocer de la investigación penal por los hechos ocurridos el 11 de noviembre de 2007 en la vereda “Los Cristales” del municipio de Puerto Rico– Caquetá, que se encuentra en averiguación de responsables. 4.1 Elemento subjetivo Respecto al primer elemento constitutivo del fuero penal militar, el elemento subjetivo, referido a la calidad de miembro activo de la fuerza pública del procesado al momento de los hechos, es pertinente hacer la aclaración que en la investigación

adelantada no se ha individualizado algún indiciado, sino que en todas las providencias emitidas durante la actuación de la Justicia Penal Militar se hace referencia a que las diligencias se encuentran en averiguación de responsables. La simple manifestación de que la investigación recae sobre personal de una compañía específica del Ejército Nacional no se puede tomar para dar por acreditado el elemento subjetivo del fuero. Si la jurisprudencia constitucional exige la verificación República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES de la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo de quien comete la conducta que activa el aparato punitivo, resulta claro que en este caso se debía particularizar la información respecto a cada uno de los presuntos implicados, pues de lo contrario, la única conclusión a la que se puede llegar es que existe duda respecto a la identidad de las personas investigadas. En últimas, si la actuación se dirigía exclusivamente contra los miembros de la compañía Arpón Uno del Batallón de Infantería No. 35 del Ejército Nacional, se hubiera podido relacionar en las diligencias a cada uno de los integrantes de esta como indiciados, cosa que no ocurrió.

La Fiscalía Veinticinco Seccional de Florencia, en el oficio donde solicita la remisión por competencia de las diligencias, indica que la investigación seguida por ese despacho se dirige contra José Isaías Calderón Martínez, Daniel Escarpeta Jiménez,

Emilio Martín, Efraín Ariza Forero, Francisco Javier Coral y otros. Sin embargo, como es la actuación ante el Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar de Florencia de la que se reclama competencia, y como en esta no se han realizado labores específicas para la identificación de posibles responsables, no existe material probatorio en el expediente para verificar la condición de militares activos de cada uno de ellos. La consecuencia de la duda planteada respecto a la identidad de los investigados, es que no se puede tener como comprobada la existencia del elemento subjetivo del fuero penal militar. 4.2 Elemento funcional Sobre el otro concepto constitutivo del fuero penal militar, referente a la vinculación de la conducta realizada con las actividades propias del servicio del miembro de la Fuerza Pública que la ejecuta, se debe realizar un análisis extenso del material de prueba, del marco jurídico y de la jurisprudencia en materia de fuero, considerando que la misma jurisprudencia constitucional advierte sobre la dificultad para la verificación de ese elemento. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Primero, el marco de acción de los miembros del Ejército Nacional está delimitado por el inciso segundo del artículo 217 de la Constitución Política, que consagra: “Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del

orden constitucional.” Esa norma es fundamental en el análisis del caso, pues como ya se enunció, las actividades abiertamente contrarias a esa función constitucional no pueden ser consideradas como actos propios del servicio, y es a la luz de esta que se debe revisar la conducta investigada, con el fin de adoptar la decisión correcta respecto a la competencia para conocer de la actuación estudiada. En el documento correspondiente a la orden de operaciones No. 269 “ZAPATOCA III”, se estipula en el apartado de “MISIÓN” que esta correspondía a: “LA PRIMERA

ESCUADRA DEL PELOTÓN ESPECIAL ANIQUILADOR ORGANIZADO A 02

EQUIPOS DE COMBATE 1ER EQUIPO ORGANIZADO A 00-01-05 AL MANDO DEL Sr. C3 FRAILE RODRÍGUEZ MARTÍN EN COORDINACIÓN CON EL PERSONAL DEL DAS Y PERSONAL DEL S-2 AL MANDO DEL Sr. CT CORAL PASTAS JAVIER FRANCISCO EFECTUA UNA OPERACIÓN OFENSIVA MEDIANTE UNA MANIOBRA DE GOLPE DE MANOA PARTIR DEL DIA 0320 00 AGOSTO 2004 SOBRE EL SECTOR DEL CORREGIMIENTO DE SAN PEDRO CON EL FIN DE CAPTURAR Y/O NEUTRALIZAR TERRORISTAS PERTENECIENTES A LAS ONT FARC Y AUC” (sic). Igualmente, se presentan como tareas claves de la misión: “- Efectuar una infiltración para obtener sorpresa”, “-Realizar una maniobra de golpe de mano en forma sigilosa con los Tres equipos” y “-Neutralizar la acción armada y delictiva de los miembros de la cuadrilla III de las ONT FARC que delinquen en la

Ciudadela Siglo XXI en el municipio de Florencia”. Las declaraciones rendidas por los miembros del Ejército Nacional involucrados en los hechos presentan un relató común, este es, que en virtud de la orden de operaciones Zapatoca I-II, recibieron la orden de capturar a unos milicianos de las FARC en el sector de la vereda Victoria Alta, que el 5 de agosto de 2004 emboscaron a 4 sujetos que, ante la advertencia de encontrarse ante miembros del República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Ejército Nacional, empezaron a disparar, cosa que derivó en una respuesta por parte de los militares, que finalmente ocasionó el fallecimiento de esas 4 personas.

Estas versiones se contradicen abiertamente con lo declarado por los familiares de quienes fallecieron en los hechos materia de investigación. Isabel Collazos Escalante, madre de uno de estos, declaró que: “… lo mandé para la carretera a vender un marrano que tanía en la casa, él se fue para La Victoria y cuando iba de regreso para la casa lo detuvieron y el oba a caballo, dicen que lo echaron por delante y fue cuando se oyó la plomacera y él fue uno de los muertos”, resaltando que se enteró por otras personas que hubo más personas fallecidas, y que su hijo era jornalero. Leydy Johana Rada, pareja de otro de los fallecidos, relató que: “El

salío de mi casa a las siete de la mañana a trabajar donde el hermano ORLANDO HERRERA y ahí estaban trabajando con ORLANDO y JAIRO BOCANEGRA y entonces yo vine por la mañana a que LUCERO me prestara una cebolla, entonces yo ahí mire una gente armada y uniformada, eran seis hombre y una mujer también uniformada. Yo no me demore nada y me devolví para la casa y entonces yo estaba en mi casa no recuerdo que hora serian cuando LUCERO se asomo a un filo y me llamo y enseguida yo sali corriendo y me dijo que se había llevado a mi marido ORLANDO y JAIRO.”. Versiones que, además, son ratificadas con lo declarado por Juan Bautista Tique Quesada y Lucero Ceballos Escalante. Siendo este el panorama probatorio, es natural concluir que existe una seria duda respecto a si las conducta investigada, que derivó en el fallecimiento de 4 personas en el 5 de agosto de 2004 en la vereda Victoria Alta del municipio de Florencia – Caquetá, tenía una relación directa con la prestación del servicio, o si por el contrario, se buscó camuflar un actuar abiertamente ilícito bajo el velo de legalidad. Respecto al tema, ha dispuesto la Corte Constitucional, que esa última hipótesis excluye el asunto del conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar: “… Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza

Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.”15

Teniendo en cuenta que esta Superioridad no puede llegar al nivel de claridad necesario para determinar la existencia de la relación de la conducta estudiada con la prestación de las funciones propias de la fuerza pública, se debe entrar a considerar el carácter excepcional del fuero penal militar, en los propios términos presentados por la Jurisdicción Constitucional: “La relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.”16 En conclusión, en el caso bajo estudio no se puede verificar la acreditación de los 2

elementos constitutivos del fuero penal militar, por lo que esta Sala considera que se debe dar aplicación a la regla general de competencia, y en consecuencia, se debe asignar la presente investigación a conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada por la FISCALÍA VEINTICINCO SECCIONAL DE FLORENCIA. Es importante aclarar que, pese a la existencia de una decisión del 21 de diciembre de 2007, por parte del Juzgado sesenta y seis de Instrucción Penal Militar de Florencia donde se abstuvo de abrir investigación penal, hay que resaltar que esta es de naturaleza inhibitoria, según lo dispuesto por los artículos 457 y 458 de la ley 522 de 1999, por lo que no hace tránsito