CSDJ - F11001010200020200001400ADJUNTA20200224115626-2020

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 20 de febrero de 2020. Aprobado según Acta de Sala No. 17 de la misma fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N°: 110010102000202000014 00

ASUNTO A DECIDIR Dirime la Sala el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA y el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PEREIRA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral de primera instancia interpuesta a través de apoderado judicial del representante legal del Departamento de Risaralda, el Gobernador Sigifredo Salazar Osorio contra la BANCO SANTANDER, luego BANCO CORPBANCA COLOMBIA S.A. y hoy

BANCO ITAÚ PEREIRA CENTRO.

HECHOS A través de apoderado judicial del representante legal del Departamento de Risaralda, el Gobernador Sigifredo Salazar Osori se instauró demanda de controversias contractuales contra el BANCO SANTANDER, luego BANCO CORPBANCA COLOMBIA S.A. y hoy BANCO ITAÚ PEREIRA CENTRO a fin de que: Se declare la nulidad del contrato de empréstito No. 008 de 1° de diciembre de 2010 por valor de $2.137.791.066, suscrito entre el Departamento de Risaralda y el Banco Itaú, del cual se desembolsaron $1.937.791.066 de 23 de diciembre de 2010 mediante

pagaré No. 18810000129714. Asimismo, se declare la nulidad del contrato de empréstito No. 009 de 29 de mayo de 2011 por valor de $2.826.208.934, suscrito entre el Departamento de Risaralda y el Banco Itaú, del cual se desembolsaron $1.362.208.934 de 28 de octubre de 2011

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000202000014 00

Referencia: Conflicto de Jurisdicciones mediante pagaré No. 18810000138780 y $1.500.000.000 el 13 de octubre de 2011 mediante pagaré No. 18810000138290.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad bancaria a la pérdida de los intereses generados en dichos créditos y a restituir los intereses pagados, por cuanto, a las entidades financieras le es obligatorio exigir para el otorgamiento de créditos, bajo severa sanción económica, que las entidades públicas respeten los límites establecidos por la Ley 617 de 2000 para las transferencias de recursos a la Asamblea Departamental y la Contraloría Departamental y en caso de incumplimiento de tales límites, deben exigir, previo a la aprobación del empréstito, la suscripción de un Plan de Desempeño como se señala en el artículo 90 ejusdem. Por lo anterior, el Departamento de Risaralda durante la vigencia de 2010 y 2011 se

excedió en las transferencias a la Asamblea y Contraloría Departamental, sobrepasando los límites establecidos en la mencionada Ley, sin que la entidad financiera cumpliera con la obligación de exigir la suscripción previa de un plan de desempeño en los términos de la Ley 358 de 1997 y disposiciones complementarias.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES COLISIONANTES

1. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. Allegadas las diligencias, en auto de 24 de septiembre de 2019, resolvió declarar falta de jurisdicción para conocer del asunto y ordenó el envío del asunto a los Jueces Civiles, al considerar que la naturaleza del caso se encuadra en las excepciones señaladas en el artículo 105 del CPACA, por cuanto el contrato corresponde al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, esto es de un establecimiento bancario, el cual, se encuentra vigilado por Superintendencia Financiera de Colombia, por ende, para el contrato de empréstito es

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones la Jurisdicción Ordinaria la encargada de definir el presente caso y ordenó remitirlo a los Despachos de esa categoría.

2. JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PEREIRA. En auto de 22 de noviembre de 2019, declaró no ser el competente para conocer del presente proceso

de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 152 del CPACA, toda vez que corresponde al Tribunal Administrativo el conocimiento de los contratos, cualquiera que sea su régimen, en el cual sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o particular en ejercicio de funciones propias del Estado. En este caso no se cumple con el presupuesto que la entidad pública involucrada, Departamento de Risaralda, tenga el carácter de institución financiera, aseguradora o intermediaria de seguros o valores, tal como sí ocurriría con FONADE. Por tal razón, propuso conflicto negativo de jurisdicciones, remitiendo el expediente a esta Corporación para dirimirlo. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del 3

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”.

Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta

Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; 4

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el proceso se halle en trámite.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los despachos judiciales. Del asunto a resolver. Se discute en el sub examine el conocimiento de la demanda ordinaria laboral instaurada a través de apoderado judicial del representante legal del Departamento de Risaralda, el Gobernador Sigifredo Salazar Osorio contra el BANCO SANTANDER, luego BANCO CORPBANCA COLOMBIA S.A. y hoy BANCO ITAÚ

PEREIRA CENTRO a fin de que se declare la nulidad de dos contratos de empréstito por falta de requisitos. Solución del mismo. Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la

competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el Legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la Ley a conocer de determinado litigio. Entonces, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. Sin embargo para que se obtenga un pronunciamiento sobre definición de competencias es imperioso la existencia del conflicto así planteado, es decir que autoridades judiciales de diferentes jurisdicciones se disputen el conocimiento del asunto sometido a estudio o se declaren incompetentes para conocer del mismo, como se dejó explicado en precedencia, por lo tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales se pronunciará en lo relativo a señalar la jurisdicción competente para conocer de la demanda de medio de control de controversias contractuales instaurada a través de apoderado judicial del representante legal del Departamento de Risaralda, el Gobernador Sigifredo Salazar Osorio contra el BANCO

SANTANDER, luego BANCO CORPBANCA COLOMBIA S.A. y hoy BANCO ITAÚ

PEREIRA CENTRO.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Verificada la situación fáctica puesta a conocimiento de esta Corporación, se vislumbra que en el litigio de marras lo pretendido por el demandante es la declaratoria de nulidad de los contratos de empréstito No. 008 de 1° de diciembre de 2010 y No. 009 de 29 de mayo de 2011 celebrados con el BANCO SANTANDER, luego BANCO CORPBANCA COLOMBIA S.A. y hoy BANCO ITAÚ PEREIRA CENTRO (entidad privada) por no cumplir con los requisitos exigidos en la ley 617 de 2000, ley 358 de 1997 y disposiciones complementarias.

El artículo 90 de la Ley 617 de 2000, señala: ARTICULO 90. OTORGAMIENTO DE CREDITOS. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Ninguna entidad financiera podrá otorgar créditos a las entidades territoriales que incumplan los límites establecidos en la presente ley, sin la suscripción de un plan de desempeño en los términos establecidos en la Ley 358 de 1997 y sus disposiciones complementarias. Frente a los planes de desempeño, la Ley 358 de 1997 consagra:

“ARTÍCULO 9o. Los planes de desempeño son programas de ajuste fiscal, financiero y administrativo tendientes a restablecerla solidez económica y financiera de la entidad. Y deberán garantizar el mantenimiento de la capacidad de pago y el mejoramiento de los indicadores de endeudamiento de las respectivas entidades territoriales. Estos planes de desempeño deberán contemplar medidas de racionalización del gasto y el fortalecimiento de los ingresos propios. Las entidades territoriales deberán enviar trimestralmente la información correspondiente a la evolución de los planes de desempeño al Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección General de Apoyo Fiscal (DAF) quien evaluará el cumplimiento de dichos planes. Las entidades que incumplan esta medida quedarán sujetas a las sanciones pertinentes. Las corporaciones públicas y las contralorías de las entidades territoriales deberán vigilar el cumplimiento de los planes de desempeño. La Contraloría General de la República podrá coordinar y controlar el ejercicio de ésta función con las contralorías del orden territorial. 7

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones PARÁGRAFO. Los planes de desempeño permanecerán vigentes hasta tanto la entidad territorial registre un nivel de intereses/ahorro operacional menor o igual al

40%. ARTÍCULO 10. El incumplimiento de los planes de desempeño acarreará la suspensión de todo nuevo endeudamiento por parte de la entidad territorial.

En este evento, cuando una nueva administración requiera celebrar operaciones de crédito público, deberá obtener autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para tal efecto, la entidad territorial podrá solicitar la renegociación del convenio de desempeño, en todo caso comprometiéndose a la ejecución del mismo. La Superintendencia Bancaria podrá imponer sanciones a aquellas instituciones financieras que otorguen créditos a entidades territoriales sin observar lo establecido en el presente artículo.” Es de resaltar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, entre otros asuntos, las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011. De acuerdo con lo anterior, el control y juzgamiento de los actos de las autoridades públicas, en desarrollo de esa actividad administrativa, corresponderá a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la medida que tal función revista en su objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, y en la preservación del orden jurídico, exteriorizada a través de actos administrativos ya sean de carácter general o bien particular o concretos destinados a producir efectos jurídicos, en el caso bajo estudio a través de los contratos estatales. En el sub examine, de los documentos arrimados al expediente, encuentra esta Colegiatura que se celebró un contrato de los reglados por la Ley 80 de 1993, a través

del cual el Departamento de Risaralda suscribió con el contrato de empréstito No. 008 8

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones de 1° de diciembre de 2010 y el contrato de empréstito No. 009 de 29 de mayo de

20111, a saber: “ARTÍCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. (…) En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley. (…) ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. (…) PARÁGRAFO 2o. OPERACIONES DE CREDITO PÚBLICO. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos

con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. (…)” (Negrilla fuera del texto original). Siendo lo anterior un requisito para que conozca la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, que se trate de un contrato estatal según lo preceptuado en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el cual reza: “Artículo 75º.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo.” A su vez, el Decreto 2681 de 1993 reglamentó parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y 1 Fls. Nos. 21 -35 del C-O de 1ª Inst. 9

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones la contratación directa de las mismas, en el cual en su artículo 3 estipuló frente a los contratos de empréstito lo siguiente: “Artículo 3º.- Operaciones de crédito público. Son operaciones de crédito público

los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago. Dentro de estas operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales. (…)” (Negrilla fuera del texto original). Por lo anterior, se tiene que no encuadra en las excepciones regladas en el artículo 105 de la Ley 1143 de 2001, frente a la cual señala que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no conocerá de las controversias “relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.” Por ende, se tiene en primer lugar, que la entidad bancaria demandada no es una entidad pública que tiene el carácter de institución financiera, tal como consta en el certificado de la Cámara de Comercio de Pereira2 que indica que el Banco Itaú es una Sociedad Anónima, además, el negocio contractual sí se encuentra enmarcado como un contrato estatal. Entonces, de conformidad con lo anterior y según lo preceptuado en el artículo 152 numeral 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, la competencia del Tribunal Administrativo en

primera instancia en los siguientes términos: 2 Fls. Nos. 17 – 20 del C-O de 1ª Inst. 10

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones “ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En consecuencia, el competente para conocer de la demanda en cuestión, es el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, donde se asignara las presentes diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA y el JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PEREIRA, en el

sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Segundo.- REMITIR el presente proceso a conocimiento del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA y copia de la presente providencia al JUZGADO QUINTO CIVIL DEL CIRCUITO DE PEREIRA para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Presidenta

ALEJANDRO MEZA CARDALES

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS CARLOS MARIO CANO DIOSA

Magistrada Magistrado

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 12