CSDJ - F11001010200020200006600ADJUNTA20200206153333-2020

COLISIÓN CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (05) de febrero de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000202000066-00 (17421-39) Aprobado según Acta de Sala No. 09 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencias suscitado por el JUZGADO 71 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR DE CALI, VALLE DEL CAUCA y la FISCALÍA SEXTA ESPECIALIZADA DE POPAYÀN, CAUCA, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta por lo ocurrido el 30 de Junio de 2015, en el sector de la vereda Mondomito de Santander de Quilichao, Cauca, resultaron heridos dos civiles de nombre José Gustavo Muños y Jhon Jader Tombe Gómez –lesiones personales-, presuntamente por miembros del Ejército Nacional. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La presente investigación se originó del informe rendido el 30 de Junio de 2015 por el Oficial de Operaciones y el Comandante del Batallón de Infantería No. 8 “Batalla de Pichincha”, en el cual narraron que en desarrollo de la operación de control territorial No. 120 “JUNO” por el segundo pelotón de la compañía “C” al mando del señor SS Urrea

Orjuela, en jurisdicción del municipio de Santander de Quilichao, Cauca, en movimiento de desubicación inicial sobre el sector la unidad sostuvo combate en encuentro con 15 terroristas aproximadamente, quienes vestían prendas de color oscuro, pertenecientes a la quinta comisión de la columna móvil “Jacobo Arenas”, los cuales al sentir la presencia militar emprendieron fuego contra la misma produciéndose combate con el primer pelotón de la compañía “C”, luego son informados por la comunidad de la presencia de dos hombres heridos quienes son trasladados al Hospital de Santander de Quilichao, siendo valorados uno con una herida de fuego y el otro sin trauma o herida alguno por arma de fuego (fl. 1 – 25 c.o.). 2.- El asunto le correspondió al JUZGADO 71 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR DE CALI, VALLE DEL CAUCA, bajo el radicado No. 347, por el delito de lesiones personales, iniciando el trámite de investigación respectivo. 3.- Mediante oficio DS-10-21-01-158 del 18 de Septiembre de 2018, la OFICINA DE ASIGNACIONES DE SANTANDER DE QUILICHAO, DIRECCIÒN SECCIONAL DEL CAUCA, DE LA FISCALÌA GENERAL DE LA NACIÓN, informó al despacho castrense que realizadas las consultas en el sistema SPOA a la NC 196986000633201501562, encontró que las mismas fueron asignadas a la Dirección Seccional del Cauca, Unidad Especializada de Popayán, con fecha de asignación del 17 de Agosto de 2017, por el delito de lesiones personal, agravado en

persona internacionalmente protegida (fl. 521 c.c. No. 3). 4.- En proveído del 21 de Noviembre de 2018, el JUZGADO 71 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR DE CALI, VALLE DEL CAUCA, el juez castrense indicó ser el competente para conocer de la investigación de autos, al exponer los fundamentos legales y constitucionales en los cuales señalan que debe existir unos dos requisitos tales como que el procesado sea un miembro activo de la fuerza pública, y que el hecho punible tenga relación con el servicio, por lo cual en el caso analizado, los investigados como miembros integrantes del pelotón Cobra 1 y Cobra 2 del batallón de Infantería No. 8 “Batalla de Pichinca”, se encontraban desarrollando la orden de operaciones 120 JUNO en el área general de Mondomito, Cauca, operación encaminada a desarrollar una operación de control territorial con el fin de proteger en forma permanente la población civil, sus bienes y los recursos del Estado y coadyuvar al debilitamiento y neutralización de la Quinta Comisión de la Columna Móvil Jacobo Arenas, encontrando que los hechos guardan estrecha relación con el servicio y la razón de las Fuerzas Militares no era otra que velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Destacó el juez castrense que el resultado de las lesiones personales investigadas correspondió a la concreción del riesgo creado por quienes dispararon el día de los hechos, en este caso los investigados al accionar sus armas en dirección a la que transitaban los lesionados en

motocicleta, sin que advirtiera que esa situación fuese preparada o premeditada, teniéndose que el control estaba a cargo de los militares en el sector, quienes tenían visibilidad y su ubicación en el sector era predominante en el terreno y no estaban a la vista de quienes se desplazaban en el rodante, indicando algunos de los indagados informaron que las víctimas en su desplazamiento “tenían armas largas, lo que con posterioridad se indicó eran un par de muletas que tenían que iba de parrillero en el rodante (…) su intención no era reducir de manera directa a quienes consideraban iban armados, sino buscar que quienes se movilizaban en la motocicleta detuvieran su marcha (…)”, habiendo una exposición de los juicios de responsabilidad a cada uno de los sindicados de conformidad con su actuar. Destacó que tanto la jurisprudencia Constitucional, así como la de la Corte Suprema de Justicia, han definido que son de competencia de la jurisdicción penal militar no solo en aquellos delitos que por su naturaleza, únicamente pueden ser cometidos por los miembros activos de la fuerza pública tales como deserción, centinelas, abandono del comando, del puesto, abandono del servicio, la insubordinación, etc, sino también de aquellos comunes que se relacionen directa y sustancialmente con las funciones que constitucionalmente está llamada a cumplir la fuerza pública como los hechos investigados, los cuales fueron consecuencia del desarrollo de la misión constitucional y por lo tanto, deben ser de conocimiento de este despacho (fl. 589 – 594 c. c. No. 3).

5.- En escrito del 4 de febrero de 2019, la FISCALÍA SEXTA ESPECIALIZADA DE POPAYAN, reclamó al Juez Castrense la remisión de las diligencias a instancia de la Jurisdicción Ordinaria Penal, negando la petición que les hubiesen elevado previamente, al considerar que pese al desarrollo de una operación militar, esta situación por sí sola no habilita o legitima a los militares para hacer uso de la fuerza contra unas personas que al parecer podrían ser integrantes de un grupo armado debido a los combates que se venían presentando para el momento de los hechos, destacando que los lesionados solamente “llevaban una par de muletas por parte del parrillero que se encontraba lesionado por un accidente sufrido días antes”, teniéndose del último una lesión por arma de fuego en su pierna derecha, siendo unos actos prohibidos en el D.I.H. Destacó la existencia de una desproporción en el accionar por parte del Ejército, pues hubo exceso de fuerza en contra de las dos personas civiles, teniendo los uniformados que respetar los protocolos internacionales, por lo cual el Comité Jurídico de esa Delegada, reiteró que el presente asunto debe adelantarse a instancias de la justicia ordinaria, reclamando su competencia, y en caso contrario propuso conflicto de jurisdicciones para ser resuelto por esta Corporación (604 – 608 c. c. No. 4). 6.- El JUZGADO 71 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR DE CALI, VALLE DEL CAUCA en auto del 15 de Enero de 2020, indicó el despacho que se evidenciaban dos situaciones jurídicas especiales,

como era una nulidad que afectaba el debido proceso del investigado SLR Jondiser Boya Marquinez, por cuanto no se realizaron las labores de búsqueda con rigurosidad y detalle, incurriéndose en la instrucción a señalar mal el apellido, la dirección de residencia, enviándose citaciones a una dirección equivocada lo que afectaba garantías el procesado. Igualmente, encontró el despacho que su jurisdicción tiene la competencia para conocer del asunto de autos, según lo había manifestado previamente, ante la petición efectuada por la Fiscalía, por lo cual trabó conflicto de jurisdicciones y ordenó remitir la actuación a esta Corporación para lo de su cargo (fl. 648 - 652 c. c. No. 4).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Es competente esta Sala para conocer sobre el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que

se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia,

conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir.

2. Del caso en concreto El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer la autoridad competente entre el JUZGADO 71 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR DE CALI, VALLE DEL CAUCA y la FISCALÍA SEXTA ESPECIALIZADA DE POPAYÀN, CAUCA, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta por lo ocurrido el 30 de Junio de 2015, en el sector de la vereda Mondomito de Santander de Quilichao, Cauca, resultaron heridos dos civiles de nombre José Gustavo Muños y Jhon Jader Tombe Gómez –lesiones personales-, presuntamente por miembros del Ejército Nacional.

2. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la

competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o. <Acto Legislativo declarado INEXEQUIBLE> El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y

exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Del material probatorio en el presente plenario, evidencia la Sala que el ejecutivo y Segundo Comandante Batallón de Infantería No. 8 “Batallón de Pichincha” del Ejército Nacional, remitió copia de las hojas de vida de los S.L.P. Manyoma Ruiz Julio y Rivas Olmedo Leonardo (fl. 169 – 198 c.c. No. 1), así como la calidad militar de los investigados (fl. 230 – 233 c.c. No. 2), con lo cual se constata que los investigados forman parte del Ejército Nacional, teniendo en primera instancia cumplido el elemento personal del fuero castrense exigido por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros de los investigados de la Fuerza Pública, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el

servicio.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la

Nación.”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros

de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben

aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de

esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél,

voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la

expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97].

(…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través

de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo del Ejército Nacional –conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación-. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta

“…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de