CSDJ - F11001010200020200020200ADJUNTA20200305113419-2020

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RAMA JUDICIAL

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Bogotá D. C., cuatro (04) de marzo de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado N°: 110010102000202000202 00 Aprobado en Sala Nº. 21 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA-SECCION SEGUNDA y el JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, con ocasión del conocimiento del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Acción de Lesividad interpuesto por la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la

señora ELVIA MERCHAN RITA.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES mediante medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Acción de Lesividad, solicitó la nulidad de la Resolución GNR 51469 del 17 de febrero de 2016 mediante la cual se le reconoció y ordeno el pago de pensión de sobrevivientes de carácter vitalicio por el fallecimiento del señor Alirio Quintero Monsalve a partir del 5 de diciembre de 2015, a favor de la señora Merchan Rita Elvia, en un porcentaje del 100% de la mesada pensional en calidad de compañera permanente, sin embargo, la misma no se ajustó

a derecho al haberse proferido en contra del ordenamiento jurídico, pues no tenía derecho al porcentaje de mesada pensional ni al retroactivo.1 1 Folio 8-22 c.o.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES A título de restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó se ordene a la señora Elvia Merchan Rita a favor de Colpensiones, la devolución de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados y el porcentaje de retroactivo pagado de más, con ocasión a la Resolución GNR 51469 del 17 de febrero de 2016. Además de condenar a la Nueva E.P.S. a favor de Colpensiones el reintegro de los valores girados de más por concepto de salud en favor de la señora Merchán Rita Elvia, desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES COLISIONANTES El JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA-SECCION SEGUNDA, mediante auto del 20 de septiembre de 20192, primero efectuó un recuento del proceso y finalmente resolvió declarar la falta de jurisdicción para conocer del asunto y ordenó remitir el expediente a los Juzgados

Laborales del Circuito de la misma ciudad. Argumentó que el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determinó la cláusula general de competencia para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y sobre el particular consagró que conocería de manera exclusiva de los asuntos relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y a la seguridad social de los mismos cuando dicho régimen esté administrado por una persona derecho público Por otro lado, señaló que le corresponde conocer el asunto de la referencia a la jurisdicción ordinaria laboral conforme a lo estipulado en el artículo 2 modificado por la Ley 712 de 2001 que consagra cuales son los factores indispensables para determinar la competencia en la jurisdicción ordinaria laboral, en los cuales se encuentra el numeral 4, que prevé: “Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 2 Folio 444 a 449 c.o.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.”

Indicó que de acuerdo a lo anterior, En comentario al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejero de Estado y tratadista Dr. Enrique Arboleda Perdomo3, al analizar el contenido y alcance del numeral 4 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, explicó: "El numeral 4 trae dos reglas, en donde la primera es una reiteración de la norma general en tanto se refiere a los (procesos) relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, pues esta es una relación típica de derecho administrativo; y en la segunda regla se hace primar el criterio orgánico, en tanto basta con que la prestadora de un servicio propio de la seguridad social sea una persona de derecho público para que el conflicto que surja sea del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta segunda regla fue muy discutida en la Comisión de Reforma como durante el trámite legislativo, pues se argumentó en su contra la unidad del régimen de la seguridad social integral a partir de la Ley 100 de 1993, que conlleva la unidad de jurisdicción labora14, y además porque la relación entre el usuario y las diferentes entidades prestadoras no está regulada por el derecho administrativo sino por el derecho de la seguridad social, en tanto rama autónoma del derecho o al menos parte de/ Derecho del Trabajo. Ante estos argumentos el legislador decidió mantener la doble jurisdicción en materia de seguridad social y pensiones, a partir de la diferenciación existente entre la relación de trabajo de naturaleza legal y reglamentaria y la de carácter contractual." (Negrilla del Despacho)

De conformidad con lo expuesto, expuso que no basta que la entidad demandada sea de naturaleza pública, aplicando de manera exclusiva el criterio orgánico, sino que además debe acreditar la calidad de empleado vinculado por una relación legal y reglamentaria con el Estado, criterio subjetivo, aspecto por el cual no es competencia de este Despacho la atención de la presente demanda.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES En este caso, el causante de la prestación, tuvo la calidad de trabajador del sector privado y que fuera fundamento para el reconocimiento prestacional que hoy es objeto de reclamación; y atendiendo la normatividad antes citada, la jurisdicción contenciosa administrativa carece de jurisdicción para conocer y dirimir la controversia planteada, siendo pertinente recalcar el vínculo que dio origen al pago de la pensión en cabeza del trabajador del sector privado, aspecto que resultó determinante al momento de establecer el presupuesto procesal de competencia en lo que respecta a la naturaleza del asunto, la jurisdicción competente y el Juez de la causa en la controversia planteada. Por lo que finalmente adujo que se remitirá la actuación a los Jueces Laborales del Circuito Judicial de Bogotá - Reparto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Repartida la demanda, le correspondió al JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, mismo que mediante auto del 10 de diciembre de 2019,3 rechazó la falta de competencia para conocer de la demanda y propuso conflicto negativo entre jurisdicciones, por lo que ordenó enviar el expediente ante esta Superioridad, para lo competente. Fundamentó su decisión que el conflicto se centra en la nulidad de la resolución GNR 51469 del 17 de febrero de 2016, mediante la cual la entidad demandante reconoce una pensión de sobrevivientes y no de establecer si existió o no una relación laboral, o la calidad de los aportes. Evidenciándose, que la demanda se inicia por la entidad COLPENSIONES, en calidad de expedidora de los actos administrativos que se pretende sean declarados nulos, y no en calidad de empleadora. Amparada en la posibilidad que tiene la Administración de demandar sus propios actos, en razón a que los mismos son ilegales o van en contra del orden jurídico vigente. También señaló que la situación que ha sido denominada como acción de lesividad, que no es otro que el ejercicio por parte de la administración del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como para el caso cuando se otorga una pensión a una persona, pero la administración considera, que se otorgó la pensión 3 Folios 452-454 c.o.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES sin que se llenaran los requisitos de ley; la administración puede optar por revocar directamente el acto administrativo o demandar en acción de lesividad. Acción que se ejerce cuando no sea posible ejercer la revocatoria directa de los actos por parte de la entidad que lo expidió.

Finalmente refirió en sentencia de la Sala Jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del 9 de mayo de 2018. H. magistrado Ponente Dr. Camilo Montoya Reyes, en donde concluyo: "Por tanto, la administración a expedir un acto administrativo que reconoce u otorga derechos a particulares, o los niega deberá discutir su legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues el demandante considera que esa pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo se reconoció sin fundamento legal, en consecuencia, se dirimirá el conflicto objeto de estudio en el sentido de asignar la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa." CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo. Para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite. Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Solución del mismo: El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse en las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional. Los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia, viene de “juris”

(derecho) y “dictio” (declarar), esto es, poder de declarar o definir un derecho; y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto; sin embargo, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria en sus diferentes especialidades, de lo contencioso administrativo, penal militar, eclesiástica, indígena, etc., siendo apenas lógico, que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional. La definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el

ejercicio de su función, a las reglas generales que el legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. De acuerdo a la información obrante en el expediente, COLPENSIONES solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución GNR 51469 del 17 de

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES febrero de 2016 proferida por Colpensiones mediante el cual la entidad accionante reconoció y ordeno el pago de pensión de sobrevivientes de carácter vitalicio por el fallecimiento del señor Alirio Quintero Monsalve a partir del 5 de diciembre de 2015, a

favor de la señora Merchan Rita Elvia, en un porcentaje del 100% de la mesada pensional en calidad de compañera permanente, sin embargo, la misma no se ajustó a derecho al haberse proferido en contra del ordenamiento jurídico, pues no tenía derecho al porcentaje de mesada pensional ni al retroactivo. Razón por la cual, pretende se haga la devolución de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados y el porcentaje de retroactivo pagado de mas. De ahí, que del medio de control de acción de lesividad interpuesto por Colpensiones se allá generado el respectivo conflicto entre jurisdicciones, pues por un lado el JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA-SECCION SEGUNDA que manifestó no ser competente al considerar que las pretensiones de la parte demandante están relacionadas con controversias surgidas en la seguridad social, asunto que le corresponde a la jurisdicción ordinaria, situación que generó que remitiera el expediente a los juzgados laborales correspondiéndole el asunto de la referencia al JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, mismo que declaró tampoco ser el competente al tener en cuenta que la pretensión de la entidad demandante es la nulidad de su propio acto administrativo. De acuerdo a lo anterior, observa esta Sala previamente que la demanda en cuestión fue interpuesta en vigencia de la ley 1437 de 20114, estatuto que en cuanto a la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:

“ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén 4 Decreto 01 de 1984 vigente hasta el 1 de julio de 2012 conforme lo dispuesto en el art. 309 de la Ley 1437 de 2011.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

Así mismo que al demandarse un acto administrativo o pronunciamiento de la administración pública por la misma entidad que lo expidió, conforme a lo anunciado por la apoderada en escrito de la demanda, se debe acudir a la acción propia descrita en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que reza: "Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad

procederá por las mismas causales establecidas en el inciso DIECISIETE del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación” Ahora bien, doctrinal y jurisprudencialmente de la ACCIÓN DE LESIVIDAD se tiene que, no hay una concreta ordenación legal, sino que se trata simplemente de una forma especial que adquiere las genéricas del Código. De ahí que en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado ha precisado, que en “materia de nulidad y restablecimiento del derecho se ha dicho también que la entidad puede optar por el mecanismo de la revocatoria directa o demandar el propio acto conforme al artículo 138 C.P.A.C.A., al referirse el legislador en los términos de “toda persona”, pero que indefectiblemente tendrá que hacerlo cuando no le sea posible utilizar dicha revocatoria por parte de la entidad que expidió el acto respectivo, por ejemplo, cuando no logra obtener el consentimiento de quien le beneficia el acto administrativo particular y concreto”5 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Auto del 16 de octubre de 2014, exp. 81001-23-33-000-2012-00039-02, CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Ha señalado esa misma Corporación6, que la acción de lesividad, hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se configura en todos los casos en que la Nación o las entidades públicas acudan como demandantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo buscando la nulidad de sus propios actos. La anterior es considerada como una fórmula de garantía del ordenamiento jurídico en manos de las entidades públicas para el control jurisdiccional de sus propias decisiones viciadas por inconstitucionalidad o ilegalidad, cuando no han podido revocarse por la vía administrativa y que puedan causar perjuicio al patrimonio público, los derechos subjetivos públicos o a los derechos e intereses colectivos.

Dicho medio de control tiene una connotación objetiva cuando persigue únicamente la protección del ordenamiento jurídico y, subjetiva cuando además, busca el restablecimiento de un derecho de la correspondiente entidad pública que se encuentre amparado en una norma jurídica. “Así las cosas, por acción de lesividad se entiende tanto el ejercicio de la acción de simple nulidad, o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, en ambos casos, con fundamento en actos administrativos adoptados por la Nación o por las demás entidades públicas administrativas, los cuales impugna la entidad pública correspondiente persiguiendo los propósitos de una u otra acción”7.

De acuerdo a lo anterior se observa que el asunto debe ser de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que es la competente para resolver acciones de nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en este caso, en cabeza del JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA-SECCION SEGUNDA, al que deberá remitirse el expediente. Pues esta Jurisdicción es la encargada de realizar el control y juzgamiento de los actos de las mismas autoridades públicas, en la medida que estudia su contenido, proyección y 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C, sentencia del 9 de julio de 2014, exp. 660012331000200900087 02, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 7 Ibídem.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES finalidad en el ejercicio de funciones estrictamente administrativas, la cual se exterioriza generalmente en actos administrativos unilaterales destinados a producir efectos jurídicos.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre

JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA-SECCION SEGUNDA y el JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, con ocasión del conocimiento del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Acción de Lesividad interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la señora ELVIA MERCHAN RITA, asignando el conocimiento a la JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA representado por el primero de ellos, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído; en consecuencia, envíese de inmediato el expediente a ese despacho judicial para lo de su competencia.

SEGUNDO: REMITIR copia de esta providencia al JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, para su información.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Presidenta

ALEJANDRO MEZA CARDALES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

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Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000202000202 00 Aprobado en Sala No. 21 de 4 de marzo de 2020 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que me ha sido negado de forma reiterada por la Sala los impedimentos manifestados cuando se encuentra vinculado COLPENSIONES, por tanto, la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia atendiendo mis deberes funcionales, participó en el estudio del asunto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente de 4 cuadernos con 17-17-454-32 folios y 3 cds.

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Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra