CSDJ - F11001010200020200030600ADJUNTA20200907151046-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Rad. No. 110010102000202000306 00 Aprobada según Acta de Sala No. 72 de la misma fecha ASUNTO Corresponde a la Sala dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa representada por el JUZGADO TREINTA Y UNO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ- SECCIÓN TERCERA y la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del JUZGADO VEINTICINCO CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ con ocasión del medio de control de reparación directa, instaurado a través de apoderado judicial por el señor JAIRO

ÁNGEL VELÁSQUEZ contra EMGESA S.A. –E.S.P.

HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El señor Jairo Angel Velásquez, el 2 de abril de 2019 a través de apoderado incoó el medio de control de reparación directa ante los jueces Civiles del Circuito de Bogotá (Reparto), contra EMGESA S.A. –E.S.P, en orden a que se declare a la demandada civilmente responsable de los perjuicios de orden patrimonial causados con ocasión del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”, así como se declare que incumplió parcialmente los compromisos pactados en la licencia ambiental otorgada

en el 2009 y se le condene a pagar a favor del demandante el daño emergente consolidado. 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Refirió dentro del líbelo demandatorio, que en la ejecución del Megaproyecto Hidroeléctrico “El Quimbo” por parte de la Multinacional EMGESA S.A E.S.P provocó un gran impacto ambiental y afectó a miles de residentes de los predios del municipio de Gigante (Huila) desplazándolos de sus tierras y cercenándoles de sus actividades laborales. El demandante infirió que su cliente resultó directamente afectado pues éste perdió no solamente su actividad económica como comerciante de guadua, sino que también resultó lesionado su derecho al mínimo vital y móvil, pues quedó cesante sin ninguna actividad que hacer en pro de su núcleo familiar. 2.- Arribadas las diligencias, correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá y mediante auto del 8 de abril de 2019 rechazó la demanda en razón de la cuantía y ordenó su remisión a la Oficina Judicial de RepartoJueces Civiles municipales de Bogotá.1 2.- Arribadas las diligencias, correspondió por reparto al JUZGADO VEINTICINCO

CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ, despacho judicial que mediante proveído del 25 de septiembre de 2019 declaró su falta de jurisdicción para conocer del asunto, como quiera que lo reclamado por el demandante se subsumía más propiamente en un supuesto de reparación directa, que de conformidad con el inciso segundo del artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo tiene lugar “cuando la causa del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiente una expresa instrucción de la misma.”2 Lo anterior más allá de la naturaleza jurídica de la entidad que presta el servicio público y lleva a cabo el proyecto de interés e impacto social. Por lo anterior, concluyó que esa clase de controversias correspondía a la especialidad jurisdiccional de lo contencioso administrativo, ordenando remitir las diligencias a los Jueces Administrativos del Circuito de Bogotá (Reparto) para su conocimiento.

3. Repartidas las diligencias correspondió conocer al JUZGADO TREINTA Y UNO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ- SECCIÓN

1 Fl. 445 c.p No 3 2 Fl. 450 c.p No. 3 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES TERCERA, profiriendo auto del 28 de noviembre de 2019 mediante el cual resolvió proponer conflicto negativo de jurisdicciones, habida consideración que el caso sub examine trataba sobre la responsabilidad civil de un particular, más cuando en la demanda no se refería a ningún problema contractual de un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, pues si no, todo contratista del Estado que actuara bajo un contrato de obra o concesión pasaría a ejercer función administrativa lo cual riñe con la lógica.

Así las cosas, reiteró que los daños se le imputaban a un particular, esto es la EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A EMGESA E.S.P PRIVADA de tal suerte que no era dable atribuirle que ejerce una función administrativacriterio objetivo o materialpor colaborar con la construcción de una hidroeléctrica para que dicho asunto fuera de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ende, las diligencias debían ser conocidas por la justicia ordinaria en la especialidad civil, resolviendo entonces proponer conflicto negativo de jurisdicción y ordenó remitir las diligencias ante esta Colegiatura para resolver lo pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las

autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en 4

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción

disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben 5

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta

Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: 6

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia Nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que

esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” 2. - El caso concreto El objeto de la demanda incoada por el señor Jairo Angel Velásquez, tiene 7

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES como fin que se declare a la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A.civilmente responsable de los perjuicios de orden patrimonial causados con ocasión del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”, así como se declare que incumplió parcialmente los compromisos pactados en la licencia ambiental otorgada en el 2009 y se le condene a pagar a favor del demandante el daño emergente consolidado por la pérdida de su actividad productiva.

Pues bien, a efectos de resolver el presente conflicto, inicialmente debe precisarse que la demanda fue radicada el día 2 de abril de 2019, es decir, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) el cual empezó a regir el 2 de julio de 2012. Ahora bien, en el artículo 104 de la precitada Ley, se establece: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerán de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”. (Subraya la Sala) De cara a lo expuesto, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para conocer de asuntos relativos a la responsabilidad

8

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES extracontractual de las entidades públicas, sin importar el régimen que les

sea aplicable. En el presente caso, se demandó a la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A., la cual es una sociedad comercial por acciones, y según lo publicado en su página web3, su conformación es la siguiente:

ACCIONES ACCIONES % TOTAL

ACCIONISTA % ORD. % TOTAL

ORDINARIAS PREFERENCIALES PREF. ACCIONES

Grupo Energía 55.758.250 43.5742 20.952.601 100 76.710.851 51,5135 Bogotá S.A E.S.P Enel 72.195.996 54.4201 - 0 72.195.996 48,4816 Américas S.A Otros Accionistas 7.315 0.0057 0 0 7.315 0,0049 Minoritarios Total 127.961.561 100 20.952.601 100 148.914.162 100 Así entonces, la Empresa Grupo Energía Bogotá S.A E.S.P, la cual es una entidad de carácter público4, es propietaria del 51.5135% del capital social de la demandada EMGESA S.A., por lo que se puede afirmar que la entidad demandada es una Empresa de Servicios Públicos de carácter mixto, y por ende, debe considerarse como entidad pública, integrante de la rama ejecutiva del poder público, tal como lo determinó el Consejo de Estado5 al 3 https://www.enel.com.co/es/inversionista/enel-emgesa/estructura-organizacional.html Consulta efectuada el 3 de agosto de 2020. 4 “Artículo 2. Naturaleza jurídica: La Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP., es una empresa de servicios públicos, constituida como sociedad anónima por acciones, conforme a las disposiciones de

la Ley 142 de 1994. La Sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil de carácter sui generis, dada su función de prestación de servicios públicos domiciliarios. Parágrafo: Por la composición y el origen de su capital la Empresa de Energía Bogotá S.A. ESP., es una sociedad constituida con aportes estatales y de capital privado, de carácter u orden distrital, en la cual los entes del Estado poseerán por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de su capital social, de conformidad con el acuerdo 001 de 1996 del Concejo de Bogotá (antes Concejo de Santa Fe de Bogotá), Distrito Capital, que autorizó su organización como sociedad por acciones en desarrollo de las disposiciones del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 164 del Decreto ley 1421 de 1993.” Estatutos Sociales de Grupo Energía Bogotá S.A E.S.P Recuperado de: www. Grupoenergiadebogotá.com consultada el 3 de agosto de 2020. 5 Radicado AG-250002325000200401348 01, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, dos (2) de agosto de dos mil seis (2006) 9

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES resolver un conflicto de competencia surgido al interior de la misma

jurisdicción, al decir: “En sentencia del dos de marzo de 20066, la Sala explicó ampliamente las razones por las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, son entidades estatales7 que integran la rama ejecutiva del poder público: “En primer lugar, porque el artículo 38 de la ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan [servicios públicos domiciliarios], pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica. “En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común. Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común. “Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una misma categoría de entidades, las particularidades de unas y de otras, sin que de allí se siga que ostentan una naturaleza diferente. No entenderlo así implicaría asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema común, entre una tipología de entes públicos,

una categoría autónoma, en forma por demás injustificada. “En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios], por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2, de la ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de marzo de 2006, Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez, exp. 29703. 7 En este mismo sentido se ha pronunciado la Sección Quinta de esta Corporación: véase sentencia del 17 de noviembre de 2005, Consejero Ponente: Dr. Filemón Jiménez Ochoa, Exp. 3713. 10

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del

Estado. “(...). “En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la ley 489 sólo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el

artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas. “Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque–según ya se dijo– las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan sólo hay entre ellas una relación de género a especie. Según este argumento, las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] están incluidas en el literal f) del artículo 38, que precisa que integran la rama ejecutiva: “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta.” “De otro lado, estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el literal g) –en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente–, que integran la rama ejecutiva: “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” (Negrillas fuera de texto). En defecto de cualquier otra razón, esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o equivalentes, para ser creada. “Estas ideas –con sus correspondientes problemas– se reiteran en el artículo 68 de la misma ley 489, el cual determina, en los siguientes términos, los entes que integran

las entidades descentralizadas: ARTICULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía 11

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (Negrillas fuera de texto) “En relación con esta norma reitera el anterior criterio, es decir, que no sólo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los artículos 38 y 68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una

entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de [servicios públicos domiciliarios] mixta. “En quinto lugar, también se debe aclarar que el hecho de que los artículos 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las “empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios]” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razón, aún más elemental. “Pudo, en principio, ser innecesario que la ley 489 hubiera prescrito explícitamente que las empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios] integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las “empresas industriales y comerciales del Estado” para que tales entidades se entendieran incluidas. El problema radica en que las empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios] se pueden constituir de una de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por acciones”, a su libre elección8. “De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las [empresas de servicios públicos domiciliarios] oficiales, porque habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ahí que fuera necesaria la expresa previsión que se hizo en los artículos 38 y 68, de que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de [servicios públicos domiciliarios] a fin de recoger en este concepto las dos formas jurídicas que ellas pueden adoptar.

“De allí que la Sala entienda que la referencia expresa, en ambos artículos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de [servicios públicos domiciliarios] hayan quedado 8 Esta posibilidad está contemplada en el artículo 17 de la ley 142, el cual establece: “NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley. “PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.” 12

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron recogidas en otros apartes de los artículos citados, según se acaba de ver. “En sexto lugar, encuentra la sala que el sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado –como lo dice la Corte Constitucional, en la sentencia T-1212 de 20049– no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas; lo cual es a todas luces un despropósito, como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia

C-953 de 199910. “Puede ocurrir, perfectamente, que una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, según las reglas propias del derecho privado, lo que no la convertirá en privada, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos –pero no en forma absoluta– tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública. Incluso puede asignar regímenes jurídicos diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto. “En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de [servicios públicos domiciliarios] pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la ley 489 de 1998 (...).” De conformidad con lo anterior, para la Sala es forzoso concluir que EMGESA S.A. E.S.P. es una entidad pública y que, es la jurisdicción contencioso administrativa, la competente para conocer de la acción de grupo iniciada en su contra.” (Subrayado y negrillas fuera de texto). Luego, como EMGESA S.A. ESP es una sociedad de economía mixta, y por ende, hace parte de la rama ejecutiva, es decir, es de carácter público, no 9 Dijo la Corte, con franco error, que “Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado

en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios.” 10 Dice esta sentencia con acierto, y en contradicción con la anterior sentencia, que “4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.” 13

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000202000306 00

Referencia: CONFLICTO DE JURISDICCIONES hay duda que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para conocer de las presentes diligencias, tal como lo prevé el numeral 1º del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes transc