CSDJ - F11001010200020200033700ADJUNTA20200312164905-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000202000337 00

Aprobado según Acta de Sala No. 23 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre los JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA y JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN - HUILA -, con ocasión del conocimiento del medio de Reparación Directa instaurado a través de apoderado judicial por el señor Leonilde Dajome Barrera y otros, contra EMGESA

S.A y ANLA.

HECHOS A través de apoderado judicial el señor Leonilde Dajome Barrera y otros, instauró demanda de Reparación Directa contra EMGESA S.A. y ANLA a fin de que se declarara a la demandada administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al demandado, con la construcción del proyecto Hidroeléctrico “el Quimbo”. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la mencionada entidad a reconocer y pagar desde el 30 de junio de 2015, fecha en la cual se inició el llenado del embalse, los daños y perjuicios materiales o 1

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones patrimoniales y morales, ocasionados con motivo de las pérdidas de sus actividades productivas ocasionadas con la construcción del proyecto Hidroeléctrico “el Quimbo”.

Según los demandantes, la construcción del proyecto Hidroeléctrico “el Quimbo” por parte de EMGESA S.A. E.S.P., desplazó a varios residentes de los predios cercanos, situación que se había previsto con la construcción del proyecto, razón por la cual la Licencia Ambiental impuso a EMGESA la obligación de indemnizar y compensar a todas las personas afectadas con la construcción del mega proyecto. Es así que la mencionada entidad contrató a la firma INGETEC, a fin de realizar un censo para establecer la población afectada, empresa que contrató a personal no capacitado, excluyendo a los demandantes del censo y su consecuente compensación, sin tener en cuenta lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia T135 de 2013. Señaló el apoderado que debido a la construcción del proyecto antes señalado se le causaron graves perjuicios a sus poderdantes, al desplazarlos forzosamente de su sitio de trabajo, al privarlos de su sustento y el de su familia, derivado de la actividad económica que ejercían en los predios donde se construyó el proyecto y cuando se inició el llenado del embalse. Según indicó, sus poderdante son no residentes, que derivan sus ingresos del área de influencia directa del proyecto Hidroeléctrico “el quimbo”, y por lo tanto tienen

derecho a que se le indemnice por las pérdidas de sus actividades productivas y a que se les reconozca y pague una compensación económica. 2

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES

1. JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA. Repartidas las diligencias correspondieron por reparto al mencionado despacho, que en auto de 4 de octubre de 2019, resolvió declarar la falta de jurisdicción para conocer del asunto. Bajo las anteriores consideraciones, indicó que al ser la entidad demandada EMGESA una empresa de servicios públicos de carácter particular, creada conforme a la Ley 142 de 1994, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no podría conocer del asunto, según lo dispuesto por el artículo 104 de la ley 1437 de 2011, sumado al hecho de no encontrarse desarrollando funciones administrativas. Por lo tanto el Juez competente para conocer del asunto, es el Ordinario en su especialidad Civil, donde ordenó remitir las diligencias.

2. JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN - HUILA -. Allegadas las diligencias, en auto de 21 de enero de 2020, declaró la falta de competencia para conocer del presente asunto, por cuanto, consideró que de acuerdo con los

pronunciamientos emitidos el 27 de mayo de 2019 por el Tribunal Superior de Neiva, en concordancia con lo señalado por el Consejo de Estado, la sociedad Comercial EMGESA S.A. E.S.P., tiene un carácter mixto. Por lo tanto la indemnización de perjuicios solicitada, se encontraba reservada al conocimiento de los Jueces Contencioso Administrativos. 3

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Señaló además que en providencia de 29 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Huila, consideró la obra del Proyecto Hidroeléctrico el Quimbo, como de utilidad pública en interés social, por lo tanto a la Sociedad Comercial EMGESA S.A. E.S.P., beneficiaria del proyecto se le impuso la carga de asumir las compensaciones; las cuales desde todo punto de vista son una función administrativa, sujetas al derecho público y al control de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En virtud de lo antes mencionado ordenó la remisión de las diligencias a esta Corporación en aras de dirimir el suscitado conflicto de jurisdicciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es

competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales 4

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones

introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo 5

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos pueden generar

variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: 6

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de

justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” 2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente conflicto radica en determinar cuál es la jurisdicción competente para el conocimiento del medio de control de Reparación Directa, instaurado a través de apoderado judicial, por el señor Leonilde Dajome Barrera Y 7

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Otros contra EMGESA S.A. y ANLA, a fin de que se declare a las demandadas, administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, con la construcción del proyecto Hidroeléctrico “el Quimbo”. Como

consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la mencionada entidad a reconocer y pagar los daños y perjuicios materiales o patrimoniales y los daños morales, ocasionados con motivo de la pérdida de sus actividades productivas ocasionadas con la construcción del proyecto Hidroeléctrico “el Quimbo”. 3.- Solución del mismo. Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el Legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el Legislador ha señalado para el

efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en 8

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la Ley a conocer de determinado litigio.

Entonces, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. Sin embargo para que se obtenga un pronunciamiento sobre definición de competencias es imperioso la existencia del conflicto así planteado, es decir que autoridades judiciales de diferentes jurisdicciones se disputen el conocimiento del asunto sometido a estudio o se declaren incompetentes para conocer del mismo, como se dejó explicado en precedencia, por lo tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales se pronunciará en lo relativo a señalar la jurisdicción competente para conocer del medio de control de Reparación Directa

instaurado a través de apoderado judicial, por el señor Leonilde Dajome Barrera y otros contra EMGESA S.A. Observa la Sala que lo pretendido por el demandante radica en que se le reconozca los perjuicios materiales y morales derivados de la construcción del proyecto Hidroeléctrico “el Quimbo”, al haberle causado graves perjuicios, por cuanto fue desplazado forzadamente de su sitio de trabajo y privado para siempre de su 9

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones sustento y el de su familia que derivaba de la actividad económica ejercida sobre los predios donde se construyó el proyecto.

En relación con lo anterior, y en aras de resolver el conflicto propuesto, es fundamental conocer los antecedentes y la calidad de la entidad demanda. Para lo anterior es pertinente traer a colación la sentencia 1192 del 05 de agosto de 1999, mediante la cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirmó, por medio de su Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza, que: La asamblea general extraordinaria de accionistas de la E.E.B. (Empresa de Energía de Bogotá) en su sesión del 24 de enero de 1997 aprobó el plan presentado por la gerencia para la reestructuración de la empresa, con lo cual planteó la segregación de las distintas actividades que hasta entonces cumplía, a fin de distribuirlas en tres partes, haciéndose socio

mayoritario la EEB en las dos empresas nuevas que se constituyeron, así: -se crea una empresa dedicada a la generación de energía (EMGESA S.A) -se crea otra con el objeto de cumplir las tareas de la distribución y comercialización (CODENSA S.A.)(…) EMGESA S.A. - E.S.P. es una sociedad comercial, por acciones , del tipo de las anónimas, constituida mediante escritura pública No 4611 de la Notaría 36 del círculo de Santafé de Bogotá el 23 de octubre de 1997, como una "empresa de servicios públicos", ESP, que se rige conforme a las disposiciones de la ley 142 de 1994, con características de autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal. Ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresario mercantil, tiene por objeto principal la generación de energía eléctrica dentro del territorio nacional. Su capital autorizado está representado en acciones las cuales se distribuyen en los siguientes porcentajes entre sus titulares: Empresa de Energía de Bogotá 51.5 % Capital Energía S.A., Central Hidroeléctrica de Betania S.A., ESP, Endesa Desarrollo S.A. y Akasaka Corp. 48.5 % 10

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones Por la composición accionaria de esta sociedad, se clasifica como empresa de servicios públicos mixta, pues los aportes de entidades

públicas son superiores al 50%. La sociedad tiene un gerente, su representante legal, quien ejerce la administración y gestión de los negocios sociales, con carácter de trabajador particular cuyo contrato se rige por el Código Sustantivo del Trabajo y la ley 142 de 1994, según lo prevén sus estatutos. De lo anterior surge como evidente que, la entidad demandada EMGESA S.A. E.S.P., fue constituida con capital público superior al cincuenta por ciento (50%), correspondiente a los aportes de la Empresa de Energía de Bogotá. Dicha situación se ha mantenido hasta el día de hoy, pues ha sido la misma EMGESA S.A. E.S.P., la que a través de su página de internet1 ha afirmado que, “[a]ctualmente, el Grupo Energía Bogotá (GEB) cuenta con una participación económica del 51.5% y el Grupo Enel del 48.48% en la compañía. Sin embargo, que del total de las acciones de propiedad del GEB el 27,31% corresponden a acciones preferenciales y sin derecho a voto, es el Grupo Enel quien ejerce el control con un 56.4% de las acciones ordinarias. Por esta razón Emgesa es considerada una empresa privada para todos los efectos comerciales y de contratación.” Es importante para esta Sala traer a colación el pronunciamiento efectuado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-135 de 2013, en el que hizo referencia respecto del tema de responsabilidad del Estado sobre las actividades desarrolladas en torno al proyecto “El Quimbo”. En la mencionada oportunidad consideró la imposibilidad que un proyecto de tal magnitud e interés ambiental, como

lo es la represa “El Quimbo”, no sea vigilado por la administración pública quien debe velar por el bienestar de la población afectada por dicho proyecto, resaltando lo siguiente: “(…) la amenaza que se cierne sobre un conglomerado al ejecutar una obra de este talante es previsible. Por ello, las autoridades administrativas encargadas de 1 https://www.enel.com.co/es/inversionista/enel-emgesa/preguntas-frecuentes.html 11

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones salvaguardar en estos casos los derechos fundamentales de la población impactada tienen un especial grado de responsabilidad, tanto en la fase de diseño como en el de implementación, para que las obligaciones de mitigación de las consecuencias sociales previstas en la licencia ambiental se honren cabalmente.”.

Frente a lo anterior es importante resaltar, que al ser la administración pública la llamada a responder por los derechos de quienes resultaran afectados con el mencionado megaproyecto Hidroeléctrico denominado “el quimbo”, debe ser la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la encargada de conocer de cada una de las controversias suscitadas en torno al mismo, esto en virtud de la especial naturaleza de los derechos de la comunidad que se ponen en juego al desplegar dicha actividad macroeconómica. Es importante ahora destacar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo esta instituida para conocer entre otros, de los relativos a la responsabilidad

extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. Es por esto que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, les atribuye a los Jueces Administrativos el conocimiento de los siguientes asuntos: “Artículo 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones (…) PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” (Subrayado fuera de texto) De la norma antes expuesta observa esta corporación que con la entrada en

vigencia de la Ley 1437 de 2011, se atribuyó de manera expresa y clara la competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para conocer de las controversias y litigios originados en la responsabilidad extracontractual de las entidad públicas, sin importar el régimen aplicable, considerando a éstas últimas como las Sociedades o Empresas en las cuales el Estado tenga una participación superior al cincuenta por ciento (50%). Así las cosas, en el asunto sometido a estudio no hay duda para esta Corporación que es de conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa, donde se asignará su conocimiento en esta oportunidad representada por el JUZGADO SÉPTIMO

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre los JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA y JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN - HUILA -, 13

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones asignándole el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contenciosa, representada en el primero de los despachos mencionados.

SEGUNDO: REMITIR el proceso a conocimiento del JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE NEIVA, y copia de la presente providencia al JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN - HUILA -, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Presidenta

ALEJANDRO MEZA CARDALES

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS CARLOS MARIO CANO DIOSA

Magistrada Magistrado 14

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Referencia: Conflicto de Jurisdicciones

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 15