CSDJ - F11001010200020200058600ADJUNTA20200710080946-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., ocho (08) de julio de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000202000586 00 Aprobado según Acta Nº 65 de la misma fecha. ASUNTO Sería de caso que la Sala entrara a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Especial Indígena, representada por el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EMBERA DEL VALLE DEL CAUCA, y la Jurisdicción Ordinaria, representada por el JUZGADO CIVIL MUNICIPAL DE ROLDANILLO VALLE DEL CAUCA, al interior del proceso divisorio de Adriana María Niaza Tascón contra Flaminio Onomaga Gutiérrez, de no ser porque aquél no se encuentra debidamente planteado. HECHOS Con oficio CSJVAO20-498 del 12 de mayo de 2020 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, remitió escrito presentado ante esa Corporación por el Tribunal de Justicia de la Nación Embera del Valle del Cauca, a través del cual se propone colisión de competencia, en el proceso divisorio que se lleva en el Juzgado Civil Municipal de Roldanillo Valle del Cauca, interpuesto por la señora Adriana María Niaza Tascón por intermedio de apoderado judicial, contra Flaminio Onomaga Gutiérrez.

En el escrito se hizo referencia a la actuación procesal dentro del expediente divisorio, donde se narró lo siguiente: “el Señor Juez no tuvo en cuenta ningún otro argumento, ni la calidad de las partes, las cuales se trataba de indígenas, ni ordenó una inspección judicial, a la casa en mención para verificar cual era el uso que se le daba a la casa, la utilidad que le prestaba a la comunidad indígena Jai Kera Wera, y a la gente del cañón del rio garrapatas de los municipios de El Dovio y Bolívar, en la actualidad , ni la forma como había sido adquirida y él porque estaba a nombre del gobernador indígena, el señor el señor Flaminio Onogama República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Gutiérrez, sino que tan solo argumentó que tanto en el contrato de compraventa , como en el paz y salvo y certificado de tradición se argumentaba que estaba a nombre del demandado y que debía resolver declarando NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN, y con esto resolvió el caso”.(sic) Indicaron frente al elemento personal que es el Tribunal de Justicia de la Nación Embera del Valle del Cauca quien debe conocer el caso para que verifiquen en qué condiciones la casa fue adquirida y la utilidad que le presta a la comunidad, “y el motivo

por el cual esta casa se encuentre a nombre de uno o varios comuneros y no a nombre de toda la comunidad, deba tomar una decisión sobre la forma como debe ser dividida esta casa, decisión que de todas maneras causara traumatismos a los miembros de la comunidad , especialmente la parcialidad Jai Kera Wera, que hacen uso de ella, y a los indígenas del Cañón del Rio garrapatas, quienes la usan para permanecer en ella, cuando van de viaje hasta lugares distantes, como lo es Cali o más allá, al ser vendida y dividida”. Precisaron en el elemento territorial que en el municipio de Roldanillo no existe un resguardo, sin embargo, “esa casa es el espacio donde la parcialidad y muchos de los demás miembros del Resguardo del Cañón del Río Garrapatas, tanto de El Dovio, como de Bolívar Valle, hacen uso de ella al ser un territorio ancestral usado por las comunidades de manera tradicional para realizar sus procesos sociales, culturales, administrativos, y espirituales”. Añadieron que la casa ubicada en el barrio La Unión en la Calle 11 No. 4BN-04 , es un territorio indígena, así no se encuentre registrada en la escritura pública o “en la escritura el nombre de la parcialidad o si ha sido objeto de un proceso de declaración de propiedad comunitaria realizada por el INCODER, puesto que ni siquiera se le ha comprado territorio a parcialidades más antiguas, de la región, como Bellavista en Bolívar, quien tiene más de treinta años de ser una finca indígena, comprada a nombre de un Embera, peor usada por toda la parcialidad”.

Adujeron que en lo relacionado con elemento orgánico o institucional el Tribunal de Justicia Embera del Valle del Cauca es competente y tiene la capacidad jurídica para realizar dicho proceso, porque “se realizara verificando y escuchando tanto a la parte demandante, como a la parte demandada y a la comunidad que hace uso de la casa, para lo cual se realizará un juicio justo, con el respeto al debido proceso y a los derechos de todos los intervinientes. De eso pueden estar absolutamente seguros”. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Finalmente indicaron que frente al elemento objetivo “no existe un bien jurídico vulnerado, se trata de un proceso civil en el cual se debe dividir un bien que es usado por la comunidad y que dentro del contexto indígena deberá estudiarse principalmente el servicio que este bien de uso comunitario le presta a la comunidad, cual es el uso que se le da a esta, quienes lo usan, cuánto dinero aportó cada uno de los propietarios en la adquisición y si hay dineros aportados por otras personas o entidades en este, todo este asunto que en fin, no está vulnerando ningún derecho fundamental , ni vulnerando un bien jurídico tutelado, y por tanto debe atenderse de manera especial por la jurisdicción especial indígena” Por lo anterior le solicitaron a esta Superioridad, lo siguiente: “PRIMERA: a través del presente proceso, y en calidad de Consejeros de la Nación

Embera del Valle del Cauca nos permitamos trabar ante el Honorable Consejo Superior de la Judicatura, el proceso de COLISIÓN DE COMPETENCIA, en el proceso DIVISORIO interpuesto por la señora ADRIANA MARIA NIAZA TASCON, en contra del señor FlAMINIO ONOGAMA GUTIERREZ, con numero de radicación 76622400312014-00273-00

SEGUNDO: Solicitamos de manera respetuosa, que en el estado en que se encuentre el proceso, será remitido ante la jurisdicción especial indígena representada en el Valle del Cauca, por el Tribunal de Justicia de la Nación Embera y sus consejeros, que a su vez hacen parte de la ORGANIZACIÓN REGIONAL INDIGENA DEL VALLE DEL CAUCA ORIVAC, y que son los jueces naturales competentes para realizar dicha sentencia”.

El memorial fue remitido al despacho por reparto el 14 de mayo de 2020 y mediante auto del 20 de mayo de 2020 se ordenó requerir al Juzgado Civil Municipal de Roldanillo Valle del Cauca, para que remitiera el proceso divisorio dentro del radicado No 7662240003001201400273-00, promovido por la señora Adriana María Niaza Tascón contra el señor Flaminio Onogama Gutiérrez. Allegado el expediente, se tiene que, mediante apoderado judicial, la señora Adriana María Niaza Tascón, interpuso demanda divisoria el 15 de agosto de 2014 ante el Juzgado Civil Municipal de RoldanilloValle del Cauca. En esta, relató que la casa ubicada en la Calle 11 No 4B-04 en la Urbanización Junta Cívica de Vivienda Popular Etapa II de Roldanillo, fue

adquirida por su mandante y el señor Flaminio Onogama Gutiérrez por escritura pública No 950 del 18 de julio de 2007, por compra a la señora Martha Cardona Chalarca. Por lo tanto, solicitó que se divida o se venda la casa para que le entreguen a su clienta el 50 % que le corresponde. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Aclaró que “el demandado no ha querido allanarse a celebrar con su mandante un arreglo extraprocesal sobre la compra a este de sus derechos, ni la venta de los derechos a favor de mi mandante”.

En auto No 01099 del 11 de septiembre de 20141, el JUZGADO CIVIL MUNICIPAL DE ROLDANILLO ordenó subsanar la demanda formulada por señora Adriana María Niaza Tascón a través de apoderado, contra Flaminio Onogama Gutiérrez. Igualmente, en auto del 24 de septiembre de 20142, se admitió, imprimiéndole a esta el trámite de un proceso divisorio; reconociéndole personería para actuar al apoderado judicial de la demandante, ordenando notificar al demandado e inscribir la demanda en folio de matrícula No 380-24529 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Roldanillo Valle. El 15 de abril de 20143, el demandado contestó la demanda a nombre propio, indicando que

la casa la compró con su dinero, sin que la demandante hubiera aportado y se opuso a la venta al considerar que es patrimonio familiar, y como petición especial solicitó “se tenga en cuenta que la jurisdicción especial indígena, puesto que esta casa, objeto de litigio de este proceso, es catalogado como un territorio indígena, de acuerdo con lo establecido en el decreto 2164 de 1995, siendo este lugar, el lugar en el que una comunidad o parcialidad indígena habita, explota y ejerce sus actividades, económicas, religiosas, sociales y espirituales”(sic). Igualmente, señaló que para conocer la jurisidcción especial indígena, deben cumplirse con los siguientes elementos. “(…)

1. La posibilidad de que existan autoridades judiciales propios de los pueblos indigenas, nosotros lo tenemos en el Valle del Cauca.

2. La competencia de tales pueblos para establece normas y procedimiento, nosotros lo tenemos.

3. La sujeción de la jurisidicción y de las normas y procedimimientos indigenas a la Constitución y a la Ley, nosotros los hacemos. 1 Folio 13 expediente digital 2 Folio 21 ibidem 3 Folio 42 ibidem

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES

4. La competencia del legislador para señalar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y el Sistema Judicial Nacional. Espero que en este

proceso, usted pueda corrdinar con la autiridad indígena competente que sean ellos quien realice el juzgamiento”. Concluyó que debe ser la jurisdicción especial indígena la que debe conocer el proceso divisorio. Así las cosas, el juzgado de conocimiento mediante auto del 18 de febrero de 2019, corrió traslado del escrito de contestación a la demandante, para que se pronunciara sobre tres aspectos, como: “1. propone la falta de jurisdicción alegando que el asunto debe conocerlo la especial indígena, 2. solicita el reconocimiento de mejora, 3. Se opone a la división”. El 26 de febrero de 2019, el apoderado de la demandante se pronunció y frente a la falta de jurisdicción indicó “lo sustenta diciendo que la “Casa es catalogada como territorio indígena”. Si leemos la escritura de compraventa y el certificado de tradición, en ningún parte se estipula el bien, como un sector indígena (…), por lo tanto usted, señor juez, es el competente para dirimir el asunto”. En auto del 11 de marzo de 20194 el Juzgado Civil Municipal de Roldanillo -Valle del Cauca declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la parte demandada, porque “examinado el proceso, no se observa que en los hechos de la demanda y en los anexos aportados con esta, como lo son el contrato de compraventa, el paz y salvo municipal y el certificado de tradición, se mencione que el bien objeto de división se encuentre ubicado en territorio indígena, así como tampoco se evidencia que el origen del

bien provenga de una comunidad como esa. Igualmente, el demandado con la contestación de la demanda no aporta ninguna prueba que indique que el bien inmueble se encuentre ubicado en un territorio indígena”. Así mismo, mediante proveído del 26 de abril de 2019 se decretó la práctica de pruebas, entre ellas la oficiar a la Agencia Nacional de Tierras para que informaran si el bien inmueble ubicado en la calle 1 No 4B-04 del municipio de RoldanilloValle del cauca, figura como predio con la calidad de territorio indígena. 4 Folio 53-54 ibidem República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Se allegó respuesta el 31 de octubre de 2019 por la Agencia Nacional de Tierras, en la indicó: “realizada la consulta en la Ventanilla Única de Registro (VUR) del bien inmueble objeto de consulta FMI-380-24529 se logró establecer que el predio es de carácter URBANO

(…)”. Finalmente, mediante proveido del 31 de enero de 2020, el Juzgado de conocimiento fijó diligencia de secuestro para el 18 de marzo de 2020, e indicó que la prueba pericial no se pudo realizar, porque según se adujo el demandado no deja entrar a la propiedad al perito. TRÁMITE PROCESAL El 18 de junio de 2020, mediante correo electrónico la Coordinadora del Grupo de

Investigación y Registro de la DAIRM, atendió la solicitud de información formulada mediante correo electrónico institucional del 16 de junio de 2020, orientada a obtener datos relacionados con el conflicto de jurisdicciones suscitado por el Tribunal de Justicia de la Nación Embera del Valle Del Cauca, al interior del proceso divisorio Adriana María Niaza Tascón contra Flaminio Onomaga Gutiérrez, en la que se señaló: “(…) Que consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección, en jurisdicción del Municipio de Roldanillo, Departamento del Valle del Cauca, NO se registra el Resguardo JAIR KERA WERA y/o cualquier otro Resguardo o Comunidad indígena alguna. Que consultadas las bases de datos institucionales de registro de Autoridades y/o Cabildos indígenas de esta Dirección, NO se encuentran registrados los denominados CONSEJO DE JUSTICIA del Resguardo JAIR KERA WERA o el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA NACION EMBERA DEL VALLE DEL CAUCA. Que Consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia-SIIC y consultada las bases de datos de Comunidades y Resguardos Indígenas de Colombia de esta Dirección, la señora. ADRIANA MARIA NIAZA TASCON con número de identificación 43288224, NO figura como integrante de Resguardo o Cabildo Indígena alguno Que Consultado el Sistema de Información Indígena de Colombia-SIIC y consultada las bases de datos de Comunidades y Resguardos Indígenas de Colombia de esta Dirección, el señor. FLAMINIO ONOGAMA GUTIERREZ con número de identificación 94386565, NO figura como integrante de Resguardo o Cabildo

Indígena alguno (…)”. Así mismo, mediante auto del 19 de junio de 2020, se dispuso que se incorporara la anterior documentación al expediente digital identificado con número de radicado 110010102000202000586 00, a fin de que obraran en las diligencias. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Por constancia secretarial del 24 de junio de 2020, se dio cumplimiento a lo dispuesto en auto del 19 de junio de 2020.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- COMPETENCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6o, de la Constitución Nacional, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2o, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial". En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: "los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

En este orden, la competencia ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para conocer, por autoridad de la ley de determinado asunto. Ahora bien, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, ya sea porque ambos funcionarios estiman que es propio, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se configure, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. 2.- FUERO INDÍGENA En primer lugar, es oportuno señalar que fue voluntad del Constituyente de 1991 reconocer las potestades de las minorías étnicas y particularmente, su derecho a coexistir junto a las personas pertenecientes a la denominada sociedad mayoritaria, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Carta Magna una serie de prerrogativas que garantizan la prevalencia de su: “integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos...”5

Fiel reflejo de lo anterior es el mandato que prevé el artículo 246 de la Constitución Política, que consagra: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y

procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. A su vez, la Corte Constitucional en pronunciamiento T-208 de 2019 al estudiar y fijar el alcance del canon ya referido determinó: “Este reconocimiento se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural (arts. 1, 2, 7, 8, 10, 13, 70, 96, 171, 176, 246 y 286 de la C.P.)6. Ciertamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que esta jurisdicción especial “se establece por la Constitución en beneficio de los pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad”7. Por esta razón, la Constitución prevé unos “derechos especiales en función de la pertenencia a un grupo determinado”, los cuales “solo surgen a partir de la objetiva identificación del grupo con base en el elemento diferenciador previsto en la Constitución, en este caso el origen étnico”8. Asimismo, la existencia de esta jurisdicción especial se explica por cuanto, dada la protección constitucional de la diversidad étnica y cultural, la Corte ha reconocido: (a) un derecho colectivo de las comunidades indígenas, “y cuyo ejercicio corresponde a sus autoridades, para juzgar a sus miembros”9, y, a su vez, (b) un derecho “individual de los miembros de los pueblos indígenas a gozar de un

‘fuero’”10, en virtud del cual “se concede el derecho a ser juzgado por sus propias 5 Sentencia No. T-605/92 6 Cfr. Sentencias T-365 de 2018, T-522 de 2016, T-396 de 2016, T-208 de 2015, T-196 de 2015, T-081 de 2015, T-642 de 2014, T-491 de 2014, T-921 de 2013, T-866 de 2013, T-548 de 2013, T-449 de 2013, T-236 de 2012, T-549 de 2013, T-514 de 2009, T-349 de 2008, T-1253 de 2008, T-1070 de 2005, T-1038 de 2004, T-767 de 2004, T-681 de 2004, T-728 de 2002, T-1127 de 2001, entre otras. 7 Sentencia T-522 de 2003. 8 Id. 9 Sentencia T-208 de 2015. 10 Id. Ver Sentencia T-496 de 1996. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo”11.

Al respecto, es necesario precisar que el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena debe garantizar la satisfacción de ambos derechos. En efecto, tal como ha

indicado esta Corte, si no estuviese de por medio la protección del derecho subjetivo e individual de los miembros de las comunidades indígenas a que se respete su diversidad étnica y cultural, “sería impensable la materialización de la protección del derecho colectivo en cabeza de la comunidad indígena”12. En tales términos, el fuero indígena, como derecho subjetivo de los miembros de las comunidades indígenas, “por sí mismo, se convierte en un mecanismo de preservación étnica y cultural de la nación colombiana, en tanto se conservan las normas costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante”13. Por esta razón, es en virtud del fuero indígena que se habilita la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, y, en consecuencia, esta se constituye en el juez natural en un caso concreto. Por el contrario, cuando el sujeto procesado no sea titular del fuero indígena, debe concluirse que son los jueces ordinarios las autoridades competentes.” (Subrayado fuera de texto) Igualmente, y en atención a que del reconocimiento que la Carta Magna hizo de la Jurisdicción Especial Indígena, se deriva el derecho, por parte de los integrantes de las comunidades indígenas, quienes son sujetos a ser juzgados de acuerdo a sus usos y costumbres, a una prerrogativa conocida como fuero; el cual se predica no solamente probando la identidad étnica del procesado o investigado, conforme lo señaló la Corte

Constitucional en los siguientes términos: “No obstante, esta Corte ha advertido que, si bien es un elemento necesario, para la configuración del fuero indígena no resulta suficiente la identidad étnica del procesado”14, sino que, además, deben verificarse los elementos que ha previsto la jurisprudencia para su configuración. Si bien estos han variado a lo largo de la 11 Sentencia T-496 de 1996. 12 Sentencia T-236 de 2012. 13 Sentencia T-493 de 2013. 14 Sentencia T-522 de 2016. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES jurisprudencia, a partir de la Sentencia T-617 de 201015, estos han sido definidos de

la siguiente manera: (i) elemento personal o subjetivo, en virtud del cual, “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”16; (ii) (ii) elemento territorial o geográfico, que “permite a las autoridades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas”17, (iii) (iii) elemento institucional u orgánico, que exige la existencia “de una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los usos, costumbres y procedimientos tradicionales y aceptados en la comunidad”18; y

(iv) (iv) elemento objetivo, el cual atiende a la naturaleza del bien jurídico o del sujeto afectado por la conducta del indígena19. Ahora bien, estos elementos no deben ser concurrentes, a efectos de determinar la competencia de las autoridades indígenas, sino que “deben ser evaluados de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso, y que si uno de esos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. Por el contrario, el juez debe valorar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena – perspectiva de la diversidad cultural–, el debido proceso y los derechos de otros afectados”20. 15 Los elementos que determinan la competencia de la jurisdicción indígena han variado a lo largo de la jurisprudencia constitucional. Esta evolución puede resumirse en tres etapas: (i) a partir de la Sentencia T-496 de 1996 y hasta la sentencia T728 de 2002, el fuero indígena, entendido como derecho subjetivo de los indígenas, se configuraba siempre que se acreditase un factor personal y uno territorial; (ii) Por medio de la Sentencia T-552 de 2003, la Corte reconoció la necesidad de establecer nuevos criterios que permitieran garantizar un mayor ámbito de competencias para el ejercicio de la autonomía de las autoridades indígenas y el ejercicio de su jurisdicción especial. En esta oportunidad, la Corte indicó que, además de los elementos personal y territorial, era necesario acreditar un elemento institucional y un elemento objetivo; (iii) a partir de la

Sentencia T-522 de 2016, la Corte precisó que estos elementos, a diferencia de lo planteado por el Consejo Superior de la Judicatura, no podían ser analizados de manera concurrente, sino en atención a las circunstancias de cada caso. Así, el hecho de que no se cumpla con uno de esos requisitos, no implica per se que el asunto deba ser conocido por las autoridades ordinarias. 16 Sentencia T-522 de 2016. 17 Sentencia C-463 de 2014. 18 Sentencia T-002 de 2012. 19 Sentencia T-002 de 2012. 20 Sentencia T-522 de 2016.

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REFERENCIA: CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES No obstante, es necesario advertir que la jurisprudencia constitucional desarrolló estos criterios, por lo menos en procesos penales, a partir de casos referidos a conflictos internos de las comunidades, en los cuales el sujeto procesado siempre fue un indígena. Así, en muchos casos, en aplicación del principio de maximización de la autonomía, este enfoque era necesario para garantizar la protección de la identidad étnica y cultural del procesado y, por contera, el de la comunidad.”21

Entonces, es deber del operador judicial facultado para tomar decisiones que involucren derechos de personas pertenecientes a las comunidades indígenas, revisar y acreditar la existencia de los elementos expuestos, con el fin de determinar la existencia del fuero

indígena y adoptar las medidas necesarias para el respeto y el reconocimiento de las facultades propias del derecho a la autodeterminación. La misma Corte Constitucional ha emitido pronunciamientos presentando criterios interpretativos respecto a cada uno de los elementos estructurales del fuero indígena. Estos, cumplen la función de aclarar la aplicación de cada elemento, así como modular las decisiones judiciales que involucran la verificación de existencia del fuero indígena. Para el caso, se parte de lo considerado por esa Corporación en la sentencia T-002 de 2012.

I. Se ind