CSDJ - F11001010200020200085800ADJUNTA20201201123511-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veinticinco de dos mil veinte Magistrado Ponente CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110010102000202000858 00 Aprobado Según Acta No. 103 de la fecha.

Referencia: Conflicto de Competencia ASUNTO Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, conflicto positivo de competencia suscitado entre la Justicia Ordinaria representada por la FISCALIA 39 ESPECIALIZADA ADSCRITA A LA DECIDH y la Justicia Castrense representada por el JUZGADO CIENTO VEINTICUATRO (124) DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE APIAY – META, para conocer del Proceso Penal adelantado con relación a la muerte de 8 menores de edad ocurrida el 29 de agosto de 2019 como consecuencia de una entrega de armamento código Beta (bombardeo), por parte de la Fuerza Aérea.

I. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Conforme al auto de fecha 21 de julio de 2020 del Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar, se indicó:1 “El 29 de agosto de 2019 pasadas las 23:00 horas, tuvo lugar entrega de armamento código Beta (Bombardeo) por parte de la Fuerza Aérea en zona selvática del municipio de San Vente (sic) del Caguán, Caquetá, sobre campamento de una facción (sic) del Grupo Armado Organizado Ilegal (GAOR-7) residual a la otrora organización criminal

FARC, ello en el marco de operación militar Conjunta con el Ejército Nacional a través del CCOES, quienes previo ciclo de inteligencia informaron la existencia y localización de los blancos requiriendo aplicación de fuerza y efectuaron posteriormente la consolidación del área en compañía de policía judicial, autoridad última que en sus labores en el lugar objeto de ataque además de encontrar armas de largo alcance, material de guerra, de computo e intendencia del GAOR, halló 18 cuerpos sin vida de integrantes de esa estructura armada, siendo identificados posteriormente 8 de ellos como menores de 18 años.” ACTUACIÓN. 1.- Mediante auto del 1o de noviembre de 2019, el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar de Apiay – Meta, dio inicio a indagación preliminar, a partir del informe de resultados operacionales tramitado ante el juzgado por parte del Comando del Batallón de Lanceros, como resultado del desarrollo 1 Folios 939949 c. o. digitalizado de operación militar conjunta "ATAI”, indagación adelantada bajo el radicado 148 J124IPM 2 2.- Simultáneamente la Fiscalía 113 Especializada contra el Crimen Organizado de Villavicencio - Meta, con NUNC 8500160011692019-00163, adelanta investigación por las conductas criminales desarrolladas por los miembros del GAOR al mando de Alias "Gentil Duarte", allegándose a ese NUNC los actos urgentes desarrollados por la policía judicial en el campamento atacado con armamento aéreo el 29 de agosto de 2019, por los presuntos delitos perpetrados por los integrantes de esa Organización Armada, entre ellos porte ilegal de armas, reclutamiento ilícito, concierto para

delinquir, subversión, entre otros. 3.- El 8 de noviembre de 2019 la FGN designó a las Fiscalías 39 y 76 de la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos HumanosDECVDH, para verificar si en las actuaciones adelantadas por la Fiscalía 113 Especializada contra el Crimen Organizado de Villavicencio - Meta, contra los miembros del GAOR al mando de Alias "Gentil Duarte" se cumplen los presupuestos objetivos de violaciones al DIH. Efectuada la verificación la Fiscalía 39 especializada DECVDH solicitó le fueran asignadas las investigaciones que adelantaba la Fiscalía 113 por la comisión del delito de reclutamiento ilícito de menores por parte del grupo armado ilegal. 4.- La Fiscalía 39 DECVDH fue encargada por la Fiscalía General de la Nación de verificar la indagación 148 que adelanta el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar, con ocasión de la operación militar conjunta "ATAI", para que emitiese un concepto sobre si en los hechos objeto de investigación 2 Folios 2 c. o digitalizado concurrían los requisitos para proponer el conocimiento por su parte del deceso de los 8 menores combatientes como fruto de la entrega de armamento aéreo sucedida el 29 de agosto de 2019. 5.- El 3 de febrero de 2020 dentro a la indagación preliminar 148, el Juzgado 124 de Instrucción Penal Militar mediante auto interlocutorio se declaró INHIBIDO para abrir investigación penal por la muerte de 18 personas integrantes del grupo armado ilegal GAOR; al considerar que la conducta estaba ajustada a derecho al haberse ejecutado por personal militar en cumplimiento de sus funciones, dentro del marco operacional del conflicto

armado, con apego y cumplimiento a los principios de conducción de hostilidades reglados por el Derecho Internacional Humanitario sobre el declarado objetivo militar en el que se hallaban varios hombres en armas de la estructura al mando de Alias "Cucho". Igualmente dispuso compulsar copias con destino a la Fiscalía 39 DECVDH para que se investigara el delito de reclutamiento ilícito de menores como crimen contra el DIH cometido por los miembros del grupo armado ilegal evidenciado en el hallazgo de 8 combatientes menores de 18 años incluyendo a una niña de 12 años y solicitando la investigación de los máximos responsables de esa organización como estructura jerarquizada de poder, por la muerte de los 8 menores combatientes. 6.- Mediante oficio del 8 de junio de 2020 la Fiscalía 39 de la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos – DECVDH, consideró ser competente para asumir el conocimiento de las diligencias y en caso negativo que se remitan al Consejo Superior de la Judicatura para definir el conflicto de competencias. 7.- Mediante auto del 21 de julio de 2020 el Juez 124 de Instrucción Penal Militar decidió no acceder a la solicitud de la Fiscalía 39 de la Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos – DECVDH de remitir para su conocimiento las actuaciones que venía adelantando frente al resultado de la operación "ATAI" y dejó planteado el conflicto positivo de competencias, enviando para lo pertinente el proceso a esta Superioridad.

II.- POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES

La FISCALIA 39 ESPECIALIZADA ADSCRITA A LA DECIDH, en oficio del 8 de junio de 2020 solicitó se remitieran las actuaciones a la Fiscalía General de la Nación o en su defecto se dé trámite y se remita al Consejo Superior de la Judicatura con el fin que resuelva el conflicto de competencias propuesto por la Fiscalía, al efecto expuso: “…de lo evidente que resulta la existencia de menores de edad en las zonas campamentarias en el análisis de daño colateral que necesariamente tiene la operación ATAI se presume legal, pero que conforme a las reglas sobre la competencia que la Corte Constitucional ha elaborado en cuanto a juez natural y la excepción de la Justicia Penal Militar se observa que el vínculo entre la actividad concreta y la función se rompe en el momento en que se genera una gravedad inusitada con el resultado , pues a criterio de este delgado, es probable que con los homicidios que materialmente se dieron el 29 de agosto de 2019 se configure una grave violación al DIH y a los DDHH en la que la dignidad humana pudo haberse visto amenazada por las omisiones de quienes estructuraron la misión y quienes valoraron la inteligencia, pues se aprecia en el caso concreto, la presunta falta de aplicación de las reglas de precaución y proporcionalidad ya que un ataque como el que nos indican los hechos a un campamento donde la mayoría de sus miembros son niños, niñas y adolescentes recientemente reclutados algunos de ellos permite concluir que el análisis sobre la amenaza y capacidad implica una duda razonable sobre la existencia o permanencia de ese vínculo

entre la función constitucional y el hecho en relación con la presunta omisión que se desprende del análisis de inteligencia y la falta de verificación o cuestionamiento desde del nivel operacional que dan cuenta de un presunto crimen de guerra. de lo evidente que resulta la existencia de menores de edad en las zonas campamentarias en el análisis de daño colateral que necesariamente tiene de niños en los conflictos armados, y plantear el cuestionamiento sobre la calidad de combatiente de un menor, que bajo las reglas del DIH es viable y el principio de distinción aplicaría a la ejecución de una acción militar en su contra fijándose como objetivo militar , pero la existencia de varios menores combatientes que por inteligencia era verificable que eran "cursantes" que había menores de edad recientemente reclutados cuya condición no podría afirmarse como reclutamiento voluntario sino forzado, como se desprende la misma información de inteligencia, lo cual implica un estatus complejo que tuvo que ser evaluado, puesto que además se verificó por inteligencia que había zonas cercanas donde se desarrolla ese reclutamiento, esto exigía la aplicación del principio de proporcionalidad y distinción, -artículo 13 del Protocolo II de 1977 - que dentro del análisis operacional debió tenerse en cuenta como sustento el principio de precaución que se obvió presuntamente en este punto al no realizar una valoración más adecuada de la ventaja militar y el objetivo mismo.

4. Con lo anterior se puede concluir que la operación ATAI se presume legal, pero que conforme a las reglas sobre la competencia que la Corte Constitucional ha elaborado en cuanto a juez natural y la excepción de la Justicia Penal Militar se observa que el vínculo entre

la actividad concreta y la función se rompe en el momento en que se genera una gravedad inusitada con el resultado , pues a criterio de este delgado, es probable que con los homicidios que materialmente se dieron el 29 de agosto de 2019 se configure una grave violación al DIH y a los DDHH en la que la dignidad humana pudo haberse visto amenazada por las omisiones de quienes estructuraron la misión y quienes valoraron la inteligencia, pues se aprecia en el caso concreto, la presunta falta de aplicación de las reglas de precaución y proporcionalidad ya que un ataque como el que nos indican los hechos a un campamento donde la mayoría de sus miembros son niños, niñas y adolescentes recientemente reclutados algunos de ellos permite concluir que el análisis sobre la amenaza y capacidad implica una duda razonable sobre la existencia o permanencia de ese vínculo entre la función constitucional y el hecho en relación con la presunta omisión que se desprende del análisis de inteligencia y la falta de verificación o cuestionamiento desde del nivel operacional que dan cuenta de un presunto crimen de guerra.”3 En consecuencia, dejó de una vez propuesto conflicto de competencias. Por su parte, el JUZGADO CIENTO VEINTICUATRO (124) DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE APIAY – META en auto del 21 de julio 3 Folios 938 -939 c. o. digitalizado de 2020 mediante el cual decidió negativamente la solicitud de la Fiscalía de remisión por competencia y planteó el conflicto de competencias expuso: “Al respecto es propio aclarar que el que 8 de los 18 (sic) combatientes miembros del GAOR que perecieran como consecuencia

de la entrega de armamento aéreo, lamentablemente ex post facto se conociera se trataban de adolescentes entre los 14 y 16 años, incluida una menor de 12 años; su minoría de edad NO deslegitima su estatus de combatiente; de tal suerte que los mismos no se trataban de menores indefensos parte de la población protegida que se encontraban refugiados en un bien protegido por el DIH, sino que desafortunadamente en el plano objetivo eran combatientes en armas por acción criminal del GAOR, que se encontraban en un zona selvática a las 23:00 horas en área campamentaria de ese Grupo armado Ilegal, campamento considerado per se como blanco de lícito ataque por su naturaleza y destinación, tal como se observa fue ponderado de manera previa a la entrega de armamento en ejercicio del principio de distinción. No debe olvidarse que la valoración de daños colaterales en la conducción de hostilidades en el marco DIH se realiza en relación con la proximidad o presencia en el objetivo de bienes y personas protegidas, y conforme al material probatorio esta ponderación así tuvo lugar en la planeación de "ATAI", dado que el informe de inteligencia no señaló que hubiese personas o bienes con ese estatuto dentro del área campamentaria declarada objetivo militar, o, bienes o personas que requirieran especial valoración o precaución para la entrega de armamento aéreo en su calidad de secuestrados, miembros del CICR, población indígena o tropa amiga. Es importante señalar que los menores en el Derecho Internacional de los Conflictos Armados son objeto de protección proscribiendo el reclutamiento de menores de 16 años, nuestra legislación es aún más garantista y cifra

la prohibición en los 18 años; son entonces los menores tan especial objeto de protección que precisamente el forzarlos a abandonar su estatus de personas protegidas por el DIH reclutándolos en las filas de un grupo armado ilegal en medio de un conflicto armado se considera un crimen de guerra, crimen denominado en nuestra legislación como reclutamiento ilícito. Es entonces el reclutamiento ilícito un crimen de guerra porque tal acción expone a sus víctimas a la condenable condición de convertirse o ser objeto de ataque en medio de un conflicto armado, siendo esta la razón por la cual este juzgado Instructor compulsó copias a la jurisdicción ordinaria en cabeza de la respetada Fiscalía General de la Nación para que investigara a los miembros del GAOR como responsables de las muertes de los menores combatientes con base en posición de garante derivada de conducta antijurídica precedente Respecto a la definición de la posición de garantía: Sentencia 25536 de julio 27 de 2006 , Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal, Radicación 25536.

Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Bogotá, D.C, veintisiete de julio de dos mil seis; y Sentencia 26409 de febrero 4 de

2009, -Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal, Radicación 26.409, Magistrado Ponente: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil nueve. 8 Ley 599 de 2000 Articulo 25. Acción y Omisión. La conducta punible puede ser

realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. (.--) 4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. PARÁGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación sexuales." (Negrillas y subrayado del despacho). c g" por la comisión del reclutamiento ilícito consagrado en el artículo 162 del código Penal como delito contra persona protegidas por el DIH. Así las cosas "ATAI" se observa como una operación legal en la que en fase de ejecución por entrega de armamento aéreo se consideraron los principios del DIH relativos a distinción, proporcionalidad, necesidad y ventaja militar, por lo tanto lo referente a las acciones de planeación y entrega de armamento efectuadas por el personal militar sobre las cuales este juzgado instructor se pronunció en ejercicio de su competencia en auto del 3 de febrero de 2020 son legales y por consiguiente objetivamente

atípicas y sobre las mismas el Despacho ratifica la consideración de competencia al no concluir que sobre ellas recaiga alguna hipotética situación de desviación funcional que rompa el nexo próximo como elemento para el ejercicio del fuero penal militar.”4 III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia. 4 Folios 953 - 955c. o. digitalizado Conforme con el numeral 6° del artículo 2565 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1126 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer

conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la 5 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 6 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. Entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no les corresponde, evento en

el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, los cuales pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior, veamos: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y

libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” 2.- Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio. Vale destacar que la Justicia Penal Militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y la relación o vínculo de los hechos con el

servicio. En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre y cuando la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas funciones7. Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de los Tribunales Castrenses, teniendo en cuenta que 7 “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. (Sentencia C-358 de 1997 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Jurisdicción Penal Militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política. Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “Siguiendo con el mandato previsto en el artículo 221 Superior y las normas que lo complementan, la Corte ha precisado que el fuero Penal Militar, desde el punto de vista de los sujetos y del objeto

específico que ampara, no puede ser visto como un simple privilegio, gracia o prebenda en favor del estamento militar y policial, que suponga una especie de inmunidad de sus miembros frente a la justicia ordinaria, pues el mismo persigue fines y propósitos muy claros, derivados únicamente de las especialísimas funciones asignadas a la Fuerza Pública, con lo cual se descarta que todos los comportamientos delictivos sean de conocimiento de dicha jurisdicción especial. Por ello, en aplicación del referido mandato, este Tribunal ha dejado sentado que a la Justicia Penal Militar se le reconoce un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en la medida que a ella solo le corresponde juzga a los miembros de la fuerza pública en servicio activo por los delitos cometidos y relacionados con el servicio. En esa dirección, la competencia de la Justicia Penal Militar, esto es, de los tribunales militares o cortes marciales, solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la institución castrense y sea miembro activo de ella (elemento subjetivo); y (ii) que el delito cometido tenga relación directa con el servicio (elemento funcional). Consecuencia de lo anterior, es que el fuero penal militar se extiende a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo que cometan delitos relacionados con el servicio, y a los miembros de la Fuerza Pública en retiro que hayan cometido delitos cuando se encontraban en servicio activo y el mismo encuentre relación con el servicio. De ese modo, no le corresponde a la jurisdicción penal militar, en ningún caso, y por ningún motivo, juzgar a los civiles, ni tampoco a los

miembros de la fuerza pública en retiro o en servicio activo que cometan delitos no relacionados con el servicio, esto es, delitos que se aparten de las funciones misionales que en su condición de tal ejecutan de acuerdo con el ordenamiento jurídico, los cuales serían de competencia de la jurisdicción ordinaria”. (Sentencia C-372 de 2016 M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Ahora, el concepto jurídico de jurisdicción en sentido propio se define como “la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada.” 3.- Caso Concreto. Corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la Ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto en el que se investiga la comisión de los presuntos punibles de Homicidio de 8 menores de edad, hechos ocurridos el 29 de agosto de 2019 pasadas las 23:00 horas, cuando tuvo lugar entrega de armamento código Beta (Bombardeo) por parte de la Fuerza Aérea en zona selvática del municipio de San Vente del Caguán - Caquetá, sobre campamento de una facción del Grupo Armado Organizado Ilegal (GAOR-7) residual a la organización criminal FARC, en el marco de operación militar Conjunta con el Ejército Nacional a través del CCOES. Es importante aclarar en primer lugar, que el Fuero Militar, como institución

permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, veamos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá

intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. (…)”. Así mismo, la Ley 1407 de 2010, Código Penal Militar vigente para la época de los hechos, establece los elementos que configuran el nexo o relación con el servicio así: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y e