CSDJ - F11001010200020200093600ADJUNTA20201203092858-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Radicado Nº: 11001010200020200093600 Expediente Electrónico. Aprobado según Acta de Sala No.106 de la misma fecha. HAY DETENIDO OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones, planteado entre el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SIBUNDOYPUTUMAYO y la Jurisdicción Indígena a través del señor Salvador Jacanamijoy, Gobernador del RESGUARDO INDÍGENA KAMENTSÁ INGA, con ocasión del proceso penal que se adelanta contra el señor JUAN República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Fidalgo Javier Estupiñan Carvajal Radicado No 11001010200020200093600

Referencia: conflicto de jurisdicciones GABRIEL ANDRADE MUTUMBAJOY; por la presunta comisión del delito de Actos Sexuales con menor de 14 años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La Fiscalía 49 Seccional del Municipio de SibundoyPutumayo, en escrito de acusación de fecha 19 de agosto del 2020, señaló: “La Rectora de la I.E. Almirante Padilla de San Francisco, solicita

apoyo y protección al ICBF Sibundoy para la menor N.D.C, toda vez que manifestó haber sido abusada. Hechos que se conocen dentro del contexto escolar, cuando en fecha 7 de abril de 2017 en horas de la mañana, estando en el grado 7-1, compañeras de estudio abordan a una docente para contarle que N. tenía un problema, que le está (sic) manoseando un tío; la Orientadora escolar, nota a la niña un poco nerviosa, se le dificultaba expresarse verbalmente, al solicitarle escribiera lo que la afectaba, la niña escribió ¨JUAN GABRIL ANDRADE MUTUMBAJOY¨ llega a mi casa cuando todos están durmiendo y me toca por debajo de la ropa o por encima de la ropa, me ha tocado como unas 8 o 7 veces, dijo que no informó a nadie por miedo a que el señor JUAN GABRIEL le hiciera algo más grave todavía, tenía miedo que regrese y le suceda lo mismo; expreso temor por haber perdido varias áreas en el primer periodo. Los hechos ocurren en la casa de la tía materna EDILMA MARCELA DELGADO CINSAJOA, ubicada en la vereda La Loma del Municipio de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones San Francisco; cuando la ofendida contaba con 12 años de edad, esto es en el año 2016, se dan varias ocasiones, en horas de la noche

cuando todos estaban durmiendo, todos duermen en una habitación, en una cama la tía Edilma y el esposo JUAN GABRIEL, en otra los primos pequeños, en otra el primo mayor y en otra la ofendida; la primera vez sucedió cuando la menor estaba durmiendo y sintió que la tocaban, otra vez cuando su tía y primos ya estaban dormidos, la menor estaba escuchando music, sintió que alguien le toco la pierna por lo cual alumbro con su celular y confirmo que era el señor JUAN GABRIEL ANDRADE, esposo de la tía, dichos tocamientos se realizaron por encima y debajo de la ropa, en los senos, la vagina y la cola de la menor (…) ” (fl. 5 y 6 cuad.2 expediente electrónico). 2.- El 1 de octubre del año 2020, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy instaló audiencia de formulación de acusación1, a la cual asistió el: fiscal, el imputado junto con su defensor de confianza y el gobernador del Cabildo Indígena Kamentsá Inga. En ese sentido, el Juez Instructor, corrió traslado a las partes para que manifestaran si observaban causales de incompetencia, nulidades, impedimentos y recusaciones; por lo cual, el ente acusador informó la existencia de un escrito incoado por el Gobernador del Resguardo Kamentsá Inga de San Francisco, donde solicitó que el asunto fuera remitido a la Jurisdicción Indígena, comoquiera que, la referenciada autoridad indígena manifestó ser la competente para conocer y juzgar el caso en concreto.

1 Folio 1 al 3 cuad. 16 del expediente electrónico. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones Motivo por el cual, la Fiscal solicitó al despacho se interrogara al gobernador del mencionado Resguardo a fin de que aquel presentara la solicitud formal, toda vez que, la defensora del señor Juan Gabriel Andrade Mutumbajoy, manifestó no tener observación alguna en relación a causales de incompetencia.

Por consiguiente, a través de auto interlocutorio la autoridad judicial resolvió no solo interrogar al Gobernador Indígena del mencionado Cabildo, sino, además, solicitó que aquel allegara los elementos materiales probatorios que acrediten su representación legal. Transcurridos varios minutos mientras se acreditó la identidad y representación legal del Resguardo Kamentsá Inga de San Francisco, se corrió traslado de los documentos a los demás intervinientes y se pronunció el Gobernador Encargado, tal como lo expone una constancia que se aportó al proceso. Posteriormente, el secretario del señor Salvador Jacanamijoy, en su condición de Gobernador del Resguardo Indígena Kamentsá Inga, procedió a dar lectura a un documento donde sustentó desde el punto de vista Constitucional, la solicitud de que se traslade el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción Especial Indígena en cabeza de su Comunidad. Acto seguido, el Juez de Conocimiento corrió traslado de la solicitud elevada

por el gobernador del Resguardo Indígena Kamentsá Inga a los demás República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones sujetos procesales. En ese sentido, el defensor del acusado coadyuvó la solicitud incoada por la autoridad indígena.

No obstante, la Fiscal en su intervención manifestó que no se acreditó el elemento institucional, toda vez que, no se determinó: (i) la organización o composición administrativa para sancionar, (ii) el proceso a seguir para el juzgamiento, (iii) la existencia de instancias, (iv) la forma de sancionar el delito indilgado y (vi) la existencia de un centro de reclusión propio. Motivo por el cual, solicitó desestimar la petición argumentando que el asunto debe seguir siendo de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria. Finalmente, el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SIBUNDOY, resolvió tal petición negando la solicitud incoada por el Gobernador del Resguardo Indígena Kamentsá Inga, señalando al respecto que, aun cuando posiblemente se puedan cumplir algunos factores jurisprudenciales que permitirían activar el fuero indígena, en todo caso, en relación a delitos de índole sexual donde se encuentran como victimas menores es la Jurisdicción Ordinaria la competente para el conocimiento y juzgamiento de dichas

conductas delictivas. Sin embargo, indicó, que es menester que la Jurisdiccional Disciplinaria de Consejo Superior de la Judicatura, analice el cabal cumplimiento elementos estructurales del mencionado fuero a través de las pruebas aportadas decidiendo en últimas la Jurisdicción que deba conocer del caso. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones Motivo por el cual, el Despacho ordenó enviar el proceso penal a esta Superioridad, para dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia. - Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos trabados entre distintas jurisdicciones, conforme los numerales 6 del artículo 256 de la Constitución Política y 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.

Tal como se viene relatando, esta Corporación encuentra reunidos los requisitos constitucionales y legales para proceder a pronunciarse en adscripción de competencia, habida cuenta que se halla debidamente trabado el conflicto de jurisdicción, y consecuencia de ello pasará a resolverse, pues están dadas las exigencias que como extremos procesales y por razón del posible juez natural tiene previsto la Sala, precisamente ha expuesto este juez del Conflicto: “Concepto nada extraño a la Carta Política de 1991 que rige el Estado Social y

Democrático de Derecho en la República de Colombia, cuando previó como principio fundamental la supremacía de la Constitución en el artículo 4°2, lo cual implica que sus disposiciones no pueden ser contrariadas por norma legal, aunque “la Constitucionalidad de la Ley, no es óbice para considerar que su 2 La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones aplicación en una situación particular pueden resultar atendidas las especiales circunstancias presentes inconstitucional y deba prescindirse de darle aplicación. Ello ocurre, cuando los efectos de la ley referidos a una situación singular, producen consecuencias contrarias a la propia constitución, en un momento inicial o posteriormente”3.

La anterior reflexión obedece al hecho de que el constituyente de 1991, al concebir funcionalmente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la Constitución Política, le previó como obligación en el artículo 256, entre otras potestades, Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones, sin que sea necesario de mayores disquisiciones jurídicas para entender que, como requisito sine qua non habilitante de esa función para ésta Sala resolver en adscripción de competencia, deben existir mínimo dos jurisdicciones enfrentadas positiva o

negativamente en asumir un determinado asunto. Rigor normativo de índole constitucional replicado en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996), cuando en el artículo 112 numeral 2° le señaló que le corresponde “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales”, precepto estatutario que igualmente exige la presencia de dos jurisdicciones para que la Sala pueda entrar a conocer y adscribir el conocimiento de un caso en concreto a una autoridad determinada. 3 Ver sentencia T-404 de 1992 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones En ese orden normativo precedente y vinculante respecto de normas legales por su jerarquía en tanto la Constitución es norma de normas y las estatutarias se entienden como una especie de prolongación de la Constitución, devienen normas denominadas ordinarias para ejercer la función de administrar justicia, en este caso de índole procesal que fijan jurisdicción y competencia, al igual que la forma de proponer conflicto caso concreto, existía la Ley 600 de 2000 cuyo artículo 93 determinó la colisión de competencia “cuando dos o más funcionarios judiciales consideren que a cada uno de ellos corresponde adelantar la actuación o cuando se niegan a conocerla por estimar que no es de

competencia de ninguno de ellos”. Definición o concepto legal entendido bajo la égida de la competencia como subespecie al interior de la jurisdicción, en éste caso la ordinaria. Es necesario aclarar que si bien es cierto que, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción

disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. En igual sentido, reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el

ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las

autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19944; C-139 de 19965; T-523 de 19976; T-266 de 20017; T-1127 de 20118; T-048 de 20029; T-811 de 200410 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 200311; T-617 de 201012 ; T-002 de 201213;T-196 de 201514 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55615 y 34.46116; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia. 4 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 5 MP.Carlos Gaviria Díaz 6 MP.Carlos Gaviria Díaz 7 MP. Carlos GaviriaDíaz 8 MP. Jaime Araujo Rentería 9 MP. Álvaro Tafur Galvis 10 MP. Jaime Córdoba Triviño 11 MP. Rodrigo Escobar Gil 12 MP. Luis Ernesto Vargas Silva

13 MP. Juan Carlos Henao Pérez 14 MP. María Victoria Calle Correa 15 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 16 MP. Javier Zapata Ortíz República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones 3.- De la Jurisdicción. Entiéndase el concepto en forma de idea general, es decir, traduce el género cuando de administrar justicia se trata, pues la especie responde al concepto de competencia, en palabras simples, la jurisdicción es la forma general como el Estado ejerce la función de administrar justicia en todo el territorio nacional; mientras la competencia responde a la forma como se distribuyen funciones al interior de una jurisdicción, para lo cual la Constitución de 1991, a bien tuvo diferenciarlas en Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, especiales como la Indígena y los Jueces de Paz, aunado a otras autoridades que ejercen jurisdicción como la disciplinaria y la hoy discutida potestad de ejercerla la Fiscalía General de la Nación, pues entendido es que el artículo 11617 de la Constitución Política le fijó la función de administrar justicia no solo a los jueces de la República, también a la Fiscalía y a la Justicia Penal Militar. 4.- De la competencia. Como se dijo antes, responde a esa distribución de la jurisdicción para asuntos específicos y concretos que debe conocer un determinado funcionario judicial, en otras palabras, “se llama competencia de un

Tribunal el conjunto de las causas en que puede ejercer, según la ley, su jurisdicción, y en otro, se entiende por competencia esta facultad del Tribunal considerada en los límites en que le es atribuida. Un juez o Tribunal, respecto 17 La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar, entre otras autoridades administrativas y particulares allí previstas República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones de las causas en que es competente por ley, se denomina juez natural de la causa y de las partes”18.

Lo anterior significa que mientras la jurisdicción está demarcada por la propia Constitución, la competencia se define en la ley procesal y conforme a ellas el juez natural, los delineamientos de la jurisdicción conforme a la constitución son el género de funciones allí previstas, en tanto para la competencia es posible delimitarla según criterios que la determinan, como el objetivo, funcional y territorial. 5.- Aspectos que determinan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 18 La Jurisdicción y la Competencia. Giuseppe Chiovenda. Editorial Leyer (pg.185) República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende:

(i) La facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; (ii) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de

acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad”19. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del 19 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones procesado, sino que, debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial.

El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena20; y el factor territorial21, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. No obstante, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Ahora bien, este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. 20 En la sentencia T-617 de 2010 se hace referencia a dos criterios de interpretación relevantes para

dicha definición, tales como: a) La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa y b) Cuando una persona indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. 21 Es de resaltar que la Jurisprudencia Constitucional amplia el concepto territorial rigurosamente entendido como un espacio físico-geográfico para extenderlo al ámbito donde comunidad indígena despliega su cultura, donde ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de éstas, incluso por encima del reconocimiento estatal (Sentencia T-002/12). República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado.

En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de

procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la víctima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones

(i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más

afectada para otorgarle la competencia. En sentencia posterior, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.22

Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. Con todo, es de resaltar que la Corte Constitucional en aras de fijar suficientes criterios para demarcar la procedencia del fuero especial indígena adiciona el denominado elemento institucional u orgánico que indaga por la

existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena la cual debe estructurarse tal y como lo recuerda en la sentencia T-002 de 2012, M.P.Juan Carlos Henao Pérez, esto es: “a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social” Finalmente, esta Corporación en aras de ser armónica en sus decisiones, procederá al análisis de todos los elementos determinantes para establecer si debe asignar la competencia a la jurisdicción especial indígena o, dar 22 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2002 y T– 002 de 2012. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: conflicto de jurisdicciones aplicación a la cláusula general en cabeza de la justicia ordinaria, de acuerdo con el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia