CSDJ - F11001010200020200094200ADJUNTA20201015095213-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Doctora MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000202000942 00 Aprobado según Acta No. 102 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Penal Castrense -representada por el Juzgado 147 Penal Militar Ponaly la Penal Ordinaria -representada por la Fiscalía 372 Local Élite Homicidios de la Unidad de Vida, ambos de Bogotá-, con ocasión del proceso penal adelantado contra los miembros de la Policía Nacional, Efraín Fonseca Rodríguez y Cristian David Arango Marín, sobre los hechos ocurridos el 4 de julio de 2019 a la altura de la en la Calle 32 A No. 25B-25 Sur del Barrio Quiroga de esta ciudad, que derivaron en el fallecimiento de David Santiago Cubillos Casanova. SITUACIÓN FÁCTICA Son objeto del proceso los hechos que ocurrieron el 4 de julio de 2019, a las 3:44 p.m., en la Calle 32 A No. 25B-25 Sur, Barrio Quiroga de esta ciudad. Según el informe de novedad planteado en el oficio No. S-2019-247724/COSEC2-ESTPO1829.27 del 5 siguiente suscrito por el Comandante de Estación de Policía Rafael

Uribe Uribe, Mayor John Jairo Amaya Flórez, el “Intendente Efraín Fonseca Rodríguez, Comandante CAI Lomas, quien mediante procedimiento policial y al atender voces de auxilio de dos señoras” que “estaban siendo despojadas de sus pertenencias” en la Carrera 24 con Calle 40 Sur del Barrio Quiroga de esta ciudad, junto con el Patrullero Cristian David Arango Marín “emprenden la búsqueda sin perder de vista a estos sujetos, lo cual deja como resultado dos uniformados lesionados por accidente de tránsito en la búsqueda de los mismos, uno de los indiciados pierde la vida y el otro presenta lesiones…, aclarando que los uniformados habían sido intimidados por un arma que portaban estos sujetos”. TRÁMITE PROCESAL Y ELEMENTOS PROBATORIOS El informe ejecutivo – FPJ – 3 dio cuenta que siendo las 22:45 horas del 4 de julio de 2019, la Unidad de Comunicaciones Satélite del Cuerpo Técnico de Investigación, Seccional Bogotá, reportó el deceso en el Centro Policlínico del Olaya de David Santiago Cubillos Casanova, lo cual ocurrió de manera violenta a causa de las lesiones infringidas por proyectil de arma de fuego en región torácica izquierda y de las lesiones personales por el mismo mecanismo en el área del cuello, tórax superior y brazo derecho del menor Yefri Julio Caicedo, internado en la misma institución médica en sala de observación. Los hechos ocurren el 4 de julio de 2019, a las 3:00 p.m. aproximadamente, e inician en la Carrera 24 con Calle 40 Sur de esta ciudad, en donde se presenta el

hurto de dos celulares y se produce la persecución por patrulla de policía de vigilancia, de los presuntos responsables que resultaron ser David Santiago Cubillos Casanova (conductor) con 23 años de edad, y el menor Yefri Julio Caicedo de 17 años (parrillero), quienes se movilizaban en una motocicleta, y en la reacción de los policiales, quienes accionan sus armas de dotación, al llegar a la Calle 32 A sur frente a la Carrera 25 B – 25 Barrio Quiroga de este urbe, resultan lesionados los ocupantes del velocípedo siendo trasladados al Policlínico del Olaya para ser auxiliados. Fueron recolectados por los policiales en el procedimiento de captura en flagrancia y hacen parte de la actuación adelantada por separado ante la Unidad de Fiscalía de Responsabilidad Penal para Adolescentes en la noticia criminal 110016000000201901687, en lo atinente a la judicialización del menor Yefri Julio Caicedo: 1) Un arma de fuego tipo pistola color negro marca KWG National con número externo 61247210, lado izquierdo y lado derecho marca Designed # M32435; 2) Un celular marca Huawei, color azul con negro; por la Unidad Criminalística Forense de Campo Coral 14, fueron recolectados: 3) Una motocicleta marca AKT negra de placa FNE71C; 4) Un arma de fuego clase pistola marca Sig Sauer, serie SPO 231962, con un proveedor de 12 cartuchos calibre 9 mm, y 5) Un arma de fuego clase pistola marca Sig Sauer, serie SPO 127325, con un proveedor de 12 cartuchos calibre 9 mm, elementos entregados de manera voluntaria por los

policiales Fonseca y Arango. El 4 de julio de 2019, la Fiscalía 393 Local (E) de la URI Responsabilidad Penal Menores dejó en custodia del Centro Transitorio (CETRA) al menor Yefri Julio Caicedo, investigado por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, con solicitud de defensor de familia por cuenta del ICBF. La epicrisis expedida por el Centro Policlínico del Olaya da cuenta, entre otras cosas, de un triage de la referida cronología, a las 15:51 horas, del paciente David Santiago Cubillos Casanova de 22 años de edad, persona traída por policiales por múltiples impactos de bala, quien presenta impacto en la región posterior del tórax derecho en tercio medio de miembro inferior región posterior a nivel de la pierna y se declara muerto a las 20:30 horas, no sin antes realizársele un procedimiento médico de tubo orotraqueal, equipo de venoclisis, venopunción en tercio distal antebrazo derecho, diodos de monitoreo en región clavicular derecha, izquierda y pectoral, venopunción en dorso de ambas manos, tubo a tórax doble, apósito hospitalario región hipocondrio a línea media y apósito hospitalario que cubrió el epigastrio y mesogastrio a línea media y venda que cubrió la pierna derecha. Al Fiscal 372 Local Élite Homicidios de la Unidad de Vida de Bogotá le correspondió la noticia criminal 110016000015201905115, que contiene: a) el informe investigador de campo – FPJ -11 con la fijación fotográfica de la inspección técnica

al cadáver; b) actas de incautación de 4 de julio de 2019 en torno a la motocicleta AKT involucrada y celulares marca LG color negro y Huawei color azul con negro que portaba el menor Caicedo -a quien igualmente le leyeron sus deberes y derechos-; c) el acta de inventario de ese rodante, y d) el informe de captura en flagrancia – FPJ-5 de la misma fecha con destino a la [Fiscalía 311 Local] URI de Ciudad Bolívar, en el cual el Intendente Efraín Fonseca Rodríguez consignó lo siguiente: “Mediante labores de patrullaje sobre la Carrera 24 con Calle 40 Sur, unos ciudadanos nos señalan una motocicleta con dos sujetos manifestando que hurtaron a una señora, motivo por el cual empezamos a seguirlos. Estos, al notar la presencia de la patrulla, empiezan a huir. Se solicita el apoyo de los cuadrantes para poderlos aprehender. Es en ese momento en donde los compañeros de los móviles, PT Steven Cruz Martínez y PT Dayan Giovanny Herrera Clavijo no apoyan…, pero estos al tenerlos al lado, los sujetos que perseguíamos les esgrimen un arma y es allí donde los compañeros pierden el control de la moto[cicleta] ocasionando la caída. [Con] mi compañero continuamos la persecución y al llegar a la carrera 24 con Calle 33, nos encontramos un trancón, ya que el semáforo de enseguida se encontraba en [color] rojo, los sujetos, al sentirse atrapados, pasan el separador y se ponen [en] sentido surnorte. En ese momento mi compañero mi compañero [Cristian David

Arango Marín] y yo descendemos rápidamente del vehículo corriendo hacia ellos y… estos nos esgrimen un arma tipo pistola, motivo por el cual desenfundamos nuestras armas de dotación y las accionamos con el fin de inmovilizar a los sujetos y proteger así mismo nuestra integridad. Es allí donde orillan la moto de placas FNE71C y se arrojan al piso. Al verificar, sueltan el arma tipo pistola y al practicarles el registro a las personas, se les halla en su poder dos teléfonos celulares, y a la vez [a] estos se les observa unas lesiones por arma de fuego, motivo por el cual se hace necesario trasladarlos de forma inmediata al Hospital Olaya, con el fin de preservar la integridad de los mismos. Al devolvernos al lugar de los hechos, nos encontramos con dos ciudadanas [Yurani Salazar Ferreira y Gloria Josefina Reyes Alfonso, quienes formularon la denuncia respectiva. La primera dijo que su denunciado Yefri la golpeó con una pistola negra. Ambas víctimas dieron cuenta de la descripción de ambas personas] manifestando que los sujetos de la moto les habían quitado sus teléfonos celulares, al mostrárselos… reconocen sus elementos. Seguido a esto, nos trasladamos con los afectados a las instalaciones del CTI Gustavo restrepo a diligenciar documentación para dejar a disposición de la URI Ciudad Bolívar y menores”. Obra igualmente la historia clínica del Centro Policlínico del Olaya de 4 de julio de 2019, correspondiente a la atención brindada al menor Yefry Julio Caicedo

(parrillero que portaba el arma de fuego) con motivo de la herida y trauma en el miembro superior derecho que presentó, provocado por impacto de bala por arma de fuego. Al proceso igualmente se allegó la resolución de nombramiento y acta de posesión del Intendente Efraín Fonseca Rodríguez y el Patrullero Cristian David Arango Marín. El 5 y 15 de julio de 2019, los indiciados Cristian David Arango Marín y Efraín Fonseca Rodríguez, a través de apoderado, rindieron interrogatorio que en lo medular coincide con los hechos que vienen de narrarse, con la precisión de que ambos policiales dispararon, pero el primero señaló haberlo hecho en tres ocasiones hacia la motocicleta para disuadirlos y salvaguardar su “integridad” ante el arma que les apuntaba el afrodescendiente que a la postre resultó ser el menor Yefry Julio Caicedo, portador igualmente de los celulares hurtados. El 5 de diciembre de 2019, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rinde el informe pericial de balística forense, en el que concluye que las armas de los policiales resultaron aptas para disparos; que los dos proyectiles marcados como P1/2 y P2/2, fueron disparados por el tipo pistola, marca SIG SAUER, calibre 9 mm, Parabellum con número de serie SPO127325, y que tanto los proveedores como los cartuchos estudiados, se encontraban en buenas condiciones. Igualmente, se incorporaron los informes periciales de necropsia No. 2019010111001002269 correspondiente a Cubillos Casanova, de “lofoscopia”,

“toxicología” y biología forense. Del primero se extrae que la “muerte se explica por la amenización aguda secundaria al hemotórax que se genera como consecuencia de la herida de la aurícula derecha y de los lóbulos pulmonares ipsilaterales ocasionados por proyectiles de armas(s) de fuero de carga única y baja velocidad en el tórax”1. Por auto de 5 de marzo de 2020, el Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, entre otras cosas, accede a las solicitudes formuladas por los apoderados de los policiales indiciados2. El 22 de julio siguiente, negó la entrega de las armas de fuego reclamadas por la Estación de Policía Rafael Uribe Uribe. 1 Fl. 44, carpeta S-3613C2431. 2 Fls. 408 y 409, carpeta S-3613C2431. El 14 de octubre hogaño, el reseñado despacho remitió digitalizadas las diligencias, aunque sin medios magnéticos, razón por la cual, por auto de 21 siguiente, quien aquí funge como ponente, los requirió con resultados positivos. POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES COLISIONADAS El 4 de septiembre de 2019, la Fiscalía 372 Local Élite Homicidios de la Unidad de Vida de Bogotá, mediante oficio No. 338, remitió al Juez Penal de Instrucción Militar (reparto) el radicado NUNC 110016000015201905315 seguido por homicidio contra Efraín Fonseca Rodríguez y Cristian David Arango Marín, porque allí se “estableció

que los indiciados son uniformados de la Policía Nacional y se encontraban en servicio activo”. Para sustentar su postura, el ente acusador trajo a cuento las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el acontecer delictual, para señalar que el deceso de Cubillos Casanova se generó, al parecer, por la conducta desplegada por miembros de la Policía Nacional estando en servicio activo, quienes fueron atacados por delincuentes y en respuesta a ello utilizan un arma de fuego de la Policía Nacional, vale decir, “estaban en cumplimiento de sus funciones propias que dentro de la institución tienen asignadas, al tenor de lo previsto en el artículo 221 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° de la Ley 1407 de 2010; en su defecto, propuso colisión negativa de jurisdicción. Entretanto, por auto de 10 de septiembre de 2019, el Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar-Ponal de Bogotá3, tras describir las circunstancias que rodearon el deceso de David Santiago Cubillos Casanova, señaló que resultaba “evidente la necesidad del envío” del proceso seguido contra el Intendente Efraín Fonseca Rodríguez y el Patrullero Cristian David Arango Marín, al Fiscal 372 de la Unidad de Vida y del CTI de Bogotá que lo asumió bajo el radicado NUNC 110016000015201905315, “por cuanto ya viene conociendo a prevención”, con puntual énfasis en que “no se puede adelantar una doble indagación por los mismos hechos” por expresa prohibición reiterada por la Corte Constitucional en

su Sentencia C-121 de 2012, luego de lo cual evocó la Sentencia C-358 de 1997, para concluir, genéricamente, que “al no estar la actividad relacionada con la prestación” del “servicio”, debía el asunto someterse a la jurisdicción ordinaria. 3 Remitido mediante oficio No. 2019-00877 AR 20190715 D 0001 DC HOMIC / MD-DEJPMDGDJ-J147. Sin embargo, el reseñado despacho judicial, por auto de 18 de octubre de 2019, luego dejar “sin efecto el oficio 2019-00877 del pasado 10 de septiembre de 2019 que dispuso la remisión a la Fiscalía”, ordenó, entre otras cosas, abrir el sumario No. 3613 contra el Intendente Efraín Fonseca Rodríguez y el Patrullero Cristian David Arango Marín, imputados del delito de homicidio con arma de fuego por los hechos que atrás quedaron expuestos4. Pero ocurre que el Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar, por auto de 3 de julio de 2020, finalmente mantuvo su primigenia postura, en el sentido de “proponer colisión negativa de jurisdicción para que ante” esta Superioridad, por cuanto “existen serias probanzas del uso desmedido e injustificado de la fuerza, por fuera del ámbito de las atribuciones de los funcionarios, que rompe de manera abrupta el nexo funcional con el servicio”, al igual que irregularidades en el procedimiento que tampoco se relacionan con la función. Lo anterior, por cuanto: i) “desde el acta de inspección al cadáver se advierte que

fueron múltiples los impactos en la región posterior del tórax y la pierna, que se le ocasionaron a Cubillos Casanova, quien era el conductor de la moto y no se hace señalamiento alguno de haber esgrimido un arma”; ii) se echaron de menos las prendas del occiso, en tanto el Centro Policlínico del Olaya manifestó desconocer su paradero; iii) no hubo “ningún tipo de acordonamiento” y los uniformados no preservaron el lugar; iv) al realizar la pericia a la moto se encontraron otros dos impactos por arma de fuego, pero no se logran establecer las trayectorias debido a que los vehículos se movieron del lugar del hecho; v) el Intendente Fonseca Rodríguez no mencionó que el parrillero (Yefri) esgrimiera el arma, mientras que el Patrullero Arango Marín afirma que esgrimió el parrillero y reaccionó para defenderse, pero solo después que cayó se dieron cuenta que se trataba de un “arma de fogueo”. Por último, resaltó que la madre del occiso refiere que este era taxista, que no tenía antecedente alguno, ni portaba “arma”; sin embargo, resultó tuvo dos impactos ocasionados por “arma de fuego”, amén de que el menor capturado por el “arma de fogueo” no presentó lesión. Con otras palabras, coligió que como David Santiago Cubillos Casanova conducía la moto y evadía la acción de la autoridad, por obvias 4 Fls. 216-226, carpeta S-3613. razones, sin portar arma, hubo desproporción por no ser en ese momento un peligro inminente para los agentes del orden, por lo que la conducta de los uniformados no

podía guardar relación con su misionalidad5.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Conforme con el numeral 6° del artículo 2566 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1127 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 del 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus

competencias, inclusive la de dirimir conflictos de jurisdicciones. 5 Fl. 416, carpeta S-3613. 6 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 7 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

2. De la Jurisdicción Penal Militar.

El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse en las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional. El término jurisdicción responde a la facultad de administrar justicia, viene de “juris” (derecho) y “dictio” (declarar), esto es, poder de declarar o definir un derecho, siendo nuestro sistema de derecho, uno donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria en sus diferentes especialidades, de lo contencioso administrativo, penal militar, eclesiástica, indígena, etc. El fuero penal militar es una figura jurídica que tiene origen en la disposición contemplada en el artículo 221 de la Constitución Política8. La norma, consagra que

los delitos que cometen los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio, relacionadas con las actividades propias de este, son de conocimiento de las cortes marciales o tribunales militares, en concordancia con lo dispuesto en el Código Penal Militar. La comentada pauta compromete la existencia de una jurisdicción especial encargada de instruir los procesos penales en esos casos particulares, la Jurisdicción Penal Militar; y de una figura que permita identificar a quienes deben ser procesados por las autoridades de esta, el llamado fuero penal militar. El mismo artículo constitucional ofrece los 2 componentes que permiten determinar la existencia del fuero: (I) que la conducta sea cometida por miembros de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo y; (II) que la conducta tenga relación con el servicio. En aplicación de criterios de organización, estos 2 han pasado a conocerse como elemento subjetivo y elemento funcional, siendo mencionados como tal en la jurisprudencia constitucional: “El artículo 221 de la Carta señala que el fuero militar abarca los delitos cometidos por un miembro de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio. De esta forma, se denotan dos elementos para que se configure el fuero militar. El primero de orden subjetivo, que 8 Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. el delito sea cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio

activo, y el segundo de orden funcional, que esa acción u omisión guarde relación con el mismo servicio.”9 El análisis de ambos elementos permite establecer que las dificultades a la hora de acreditar la existencia del fuero penal militar derivan del elemento subjetivo, esto es, de la verificación del vínculo entre la conducta investigada y la actividad propia del servicio. En ese sentido, La Corte Constitucional, revisando una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos del Código Penal Militar, estableció ciertos criterios de identificación: “a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento

el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la 9 Sentencia C-1184 DE 2008, expediente D-7306, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. (…) c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.”

10 Lo determinado por la Corte Constitucional implica el estudio de varias particularidades en el elemento funcional del fuero, como el caso del vínculo concreto, la intención criminal de quien ejecuta la conducta, la gravedad de la misma o el material probatorio que lo acredite. Por otro lado, es evidente que la Jurisdicción Penal Militar no conoce de los delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública que se encuentren en servicio activo, que no tengan vínculo con la actividad del servicio, teniendo en cuenta que lo consignado en el artículo 221 de la Constitución Política constituye una excepción a la regla del juez natural, por lo que se le debe dar una aplicación restrictiva. Entonces, para entrar a determinar la competencia de la Jurisdicción Penal Militar en un asunto concreto, el operador judicial tiene el deber de verificar la existencia del fuero penal militar, labor que implica la acreditación de los elementos subjetivo y funcional en el caso, es decir, que quien comete la conducta sea miembro de la 10 Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Fuerza Pública en servicio activo, y que esta tenga una relación concreta y directa con el servicio que está llamado a prestar, respectivamente, estudiando los criterios interpretativos que para ello son presentados en la jurisprudencia constitucional.

4. Caso concreto.

Teniendo en cuenta las consideraciones presentadas, procede la Sala a pronunciarse sobre la jurisdicción competente para conocer del proceso penal adelantado contra el Intendente Efraín Fonseca Rodríguez y el Patrullero Cristian David Arango Marín, por los hechos que desencadenaron en la muerte de David

Santiago Cubillos Casanova. 4.1 Elemento subjetivo. Respecto al primer elemento constitutivo del fuero penal militar, el elemento subjetivo, referido a la calidad de miembro activo de la fuerza pública de los procesados al momento de los hechos, este se encuentra acreditado con el material probatorio que fuera remitido por los colisionados a esta Superioridad. Tanto el Intendente Efraín Fonseca Rodríguez como el Patrullero Cristian David Arango Marín reconocen en sus informes de captura en flagrancia – FPJ-5 de la misma fecha con destino a la [Fiscalía 311 Local] URI de Ciudad Bolívar, que “desenfundamos nuestras armas de dotación y las accionamos con el fin de inmovilizar a los sujetos y proteger así mismo nuestra integridad”, e igual acontece al rendir su interrogatorio al precisar el segundo que en tres ocasiones disparó hacia la motocicleta para disuadir a los sospechosos y salvaguardar su “integridad” ante el arma que les apuntaba el afrodescendiente que a la postre resultó ser el menor Yefry Julio Caicedo, portador igualmente de los celulares hurtados. La constancia de calidad policial la recogen su resolución de nombramiento y acta de posesión, con lo que se acredita la existencia del primer elemento del fuero penal militar. 4.2 Elemento funcional. Sobre el otro concepto constitutivo del fuero penal militar, referente a la vinculación de la conducta realizada con las actividades propias del servicio del miembro de la Fuerza Pública que la ejecuta, se debe realizar un análisis extenso del material de prueba, del marco jurídico y de la jurisprudencia en materia de fuero, por la dificultad

reflejada en la jurisprudencia constitucional para la verificación de ese elemento. Primero, el marco de acción de los miembros de la Policía Nacional está delimitado por el inciso primero del artículo 218 de la Constitución Política, que consagra el fin primordial de la Policía Nacional, no otro que el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Esa norma es fundamental en el análisis del caso, pues como ya se enunció, las actividades abiertamente contrarias a esa función constitucional no pueden ser consideradas como actos propios del servicio, y es a la luz de esta que se debe revisar la conducta adoptada por el Intendente Efraín Fonseca Rodríguez y el Patrullero Cristian David Arango Marín, con el fin de adoptar la decisión respecto a la competencia en el caso estudiado. En el sentir de la Sala, a estas alturas resulta prematuro sostener -como lo hace el Juzgado 147 de Instrucción Penal Militar-, que existen serias dudas, cuando ni siquiera han sido entrevistados los Patrulleros Steven Cruz Martínez y Dayan Giovanny Herrera Clavijo que, en el sentir de los uniformados indiciados, también fueron intimidados por el parrillero Yefri Julio Caicedo (de quien dicho sea de paso, no se tiene tampoco su versión), al punto que por ello fue que se perdió el control de la motocicleta y terminaron en el piso de la intersección (caída auscultable en el video que tuvo a bien compartir ese despacho judicial). La Sala tampoco puede poner en duda la existencia del arma que portaba el

parrillero, no solo porque con ella una de las asaltadas (Yurani Salazar Ferreira), fue intimidada, según lo narró al formular la denuncia respectiva y, además, porque de su existencia obra prueba en el informe pericial. Los policiales involucrados tampoco dieron cuenta en sus informes, ni en su interrogatorio, que el conductor de la motocicleta AKT portaba arma alguna, como para inferir contradicción alguna, sin que pueda obviarse que ciertamente el parrillero traía consigo un arma que a simple vista podría resultar impredecible saber si era o no de fogueo. Aunque la madre del extinto David Santiago Cubillos Casanova, señora María Micaelina casanova Bermúdez, al parecer ha referido bajo juramento que vivía con él, lo cierto es que su progenitor, Jaime Cubillos Castellanos, cuando concurrió a l