CSDJ - F11001110200020070108203ADJUNTA20150904152949-2015

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M.P. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado:110011102000200701082 03 2652A

Referencia: Abogado en Apelación

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E)1

Radicación No. 110011102000200701082 03 2652A Aprobado Según Acta No. 71 de la misma fecha OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza de la investigada contra la sentencia de fecha 10 de agosto de 2012, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca2, declaró disciplinariamente responsable a la abogada MARÍA JEANNETH LOZADA RODRÍGUEZ de la falta descrita en el numeral 2º del artículo 55 del Decreto 196 de 1971, actualmente consagrada en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y la sancionó con CENSURA, al tiempo que declaró la cesación de procedimiento, por haber operado el fenómeno de la 1 Fungiendo en su calidad de magistrado encargado del despacho del honorable magistrado José

Ovidio Claros Polanco, conforme decisión adoptada en Sala No. 70 del 25 de agosto de 2015. 2 La Sala a quo estuvo integrada por los Magistrados PAULINA CANOSA SUÁREZ y LUZ HELENA

CRISTANCHO ACOSTA.

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M.P. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado:110011102000200701082 03 2652A Referencia: Abogado en Apelación prescripción, en relación con la conducta descrita en el numeral 3º del artículo 53 del Decreto 196 de 1971. CONDUCTA INVESTIGADA La investigación de la referencia tuvo origen en la noticia disciplinaria formulada por el señor JOSÉ ANTONIO GARZÓN BELTRÁN, quien mediante escrito de 9 de enero de 2007, con fundamento en los siguientes hechos: Adujo que confirió poder a la profesional del derecho inculpada para reclamar a su favor los derechos patrimoniales contenidos en el juego de azar de APUESTAS CAPITALSONAPI serie YZ 0997140. No. Apostado 5443 de noviembre 27 de 1999, con la Lotería de Boyacá, por valor de $8.000.000. En el mes de diciembre de 1999 le pagó, por concepto de honorarios profesionales, la suma de $300.000, por los cuales le expidió el correspondiente recibo. Afirmó que "Ante mi interés e insistencia por establecer el estado de dicha reclamación y debido a su negativa como deber profesional de informarme debida y oportunamente, el día

16 de mayo de 2006 le insistí en tal sentido, mediante correo certificado a su oficina, sin haber obtenido de mi parte información alguna". Agregó que, finalmente obtuvo a través del señor Juan Capera "… confirmación verbal de que dicho proceso se encuentra en el Juzgado TERCERO CIVIL MUNICIPAL DE ESTA CIUDAD BAJO EL NÚMERO 2000-4522, por lo cual, el mencionado señor acudió a ese despacho en donde una vez más, le informaron que allí no se adelantaba dicho proceso”. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado:110011102000200701082 03 2652A

Referencia: Abogado en Apelación ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de julio del 20072, se llevó a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional en la cual se recibió la versión libre de la disciplinada, quien manifestó que la persona ganadora del chance y otorgante del poder fue el señor YESID OCAMPO LEÓN, según escrito del 27 de diciembre de 1999, el cual se encontraba dirigido al señor GUSTAVO GUEVARA ALDANA, para solicitar el pago de un chance de la lotería de Boyacá por la suma de

$10.000.000. En la citada diligencia se recibió la ampliación y ratificación de la queja del señor JOSÉ ANTONIO GARZÓN BELTRÁN, quien reiteró los hechos

manifestados con la denuncia inicial, afirmó igualmente que la profesional le dio información que no correspondía a la realidad. Ante la necesidad de practicar otras pruebas, se suspendió la diligencia y se señaló como fecha para continuarla el 30 de julio de 2007, oportunidad en la cual la Magistrada sustanciadora del Seccional de Instancia dio aplicación a la figura de la terminación anticipada del proceso, por haber operado la prescripción con respecto a los hechos relacionados con el poder conferido a la disciplinable para presentar la demanda de parte civil en el proceso que cursaba en la Fiscalía General de la Nación, decisión que se tomó con fundamento en que el proceso se encontraba suspendido desde el 9 de julio de 2002. En la misma audiencia se formularon cargos a la investigada por la conducta relacionada con el poder que le confirió el cliente dirigido a los Juzgados República de Colombia Rama Judicial

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M.P. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado:110011102000200701082 03 2652A Referencia: Abogado en Apelación Civiles Municipales de Bogotá, el cual tenía por objeto instaurar una demanda ordinaria contra la sociedad APUESTAS CAPITAL S.A., imputándole la falta descrita en el numeral 3º del artículo 53 del Decreto 196 de 1971, falta que se mantiene en el artículo 33 literal “C” de la Ley 1123 de 2007. La conducta se calificó a título de dolo, por cuanto se realizó a sabiendas de

que el título no se podía cobrar. La decisión de terminación fue apelada ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la cual, mediante providencia de 24 de octubre de 2007, la revocó al considerar que en el proceso penal no se ordenó la terminación de la actuación sino la suspensión, lo cual implicaba que a la abogada le resulta posible “… recaudar la prueba suficiente para lograr la apertura del proceso y obtener la garantía de los derechos sustanciales del señor José Antonio Garzón Beltrán que le fueron encomendados, presunta falta contra la diligencia profesional en relación con la cual, en consecuencia, no ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, si se tiene en cuenta que dicho término en estas faltas se contabiliza desde el último momento en que la letrada hubiera tenido la posibilidad de actuar”. Una vez se dispuso el cumplimiento de lo dispuesto por el superior, se señaló nueva fecha y hora para continuar la audiencia de pruebas y le imputó como cargos a la disciplinada la posible incursión en las faltas descritas en el numeral 3º del artículo 53 y en el numeral 2º del artículo 55 del Decreto 196 de 1971. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado:110011102000200701082 03 2652A Referencia: Abogado en Apelación No obstante lo anterior, previo agotamiento del trámite procesal el Seccional

de Instancia dictó sentencia de 3 de junio de 2008, por medio de la cual sancionó a la profesional investigada con dos (2) meses de suspensión en el ejercicio de la profesión, al haberla hallado disciplinariamente responsable de los cargos descritos en el Literal c) del artículo 34 y en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. La referida sentencia fue conocida por esta Superioridad, en sede de apelación, y, en proveído del 16 de marzo de 20113, se decretó la nulidad de lo actuado, por cuanto se advirtió incongruencia entre el pliego de cargos y la sentencia, por cuanto en el primero se tuvo en cuenta la legislación sustantiva vigente para la época de los hechos y en la segunda la nueva normatividad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Subsanada la irregularidad advertida, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dictó sentencia de 10 de agosto de 2012, en la cual declaró disciplinariamente responsable a la abogada MARÍA JEANNETTE LOZADA RODRÍGUEZ, de la falta descrita en el numeral 2º del artículo 55 del Decreto 196 de 1971 actualmente consagrada en numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, por la cual le impuso sanción de CENSURA. 3 En esta decisión se dejó constancia de que la ponencia había sido negada a los Magistrados HENRY VILLARRAGA OLIVEROS y JOSÈ OVIDIO CLAROS POLANCO, siendo suscrita con aclaración de voto de los doctores HENRY VILLARRAGA OLIVEROS y con salvamento de voto por los doctores

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ; JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA (Folios 51 a 53 del cuaderno anexo).

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M.P. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado:110011102000200701082 03 2652A Referencia: Abogado en Apelación En la misma providencia dispuso cesar el procedimiento en favor de la abogada MARÍA JEANNETH LOZADA RODRÍGUEZ “… de los cargos atribuidos en cesión de audiencia de pruebas y calificación celebrada el diez (10) de agosto de dos mil siete (2007) por haber transcurrido más de cinco (5) años de acaecer los hechos de que (Sic) se refiere la conducta descrita en el numeral 3º del artículo 53 del Decreto 196 de 1971”. La sanción impuesta en la sentencia objeto de apelación se fundamentó en el supuesto fáctico referido a la falta de diligencia profesional dentro del proceso que cursaba en la Fiscalía 73 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de esta ciudad, iniciado con ocasión de la denuncia penal formulada por el quejoso “… pues se acreditó que la profesional recibió poder del señor JOSÉ ANTONIO GARZÓN BELTRÁN y no realizó ninguna gestión, y una vez suspendido el proceso por la Fiscalía, no solicitó su apertura nuevamente en los términos de la sentencia de la Corte Constitucional C-760 de 2001 de 18 de julio de 2001, a fin de defender los

intereses que le habían sido confiados”. En relación con la referida conducta antiética, consideró la Sala de primera instancia que el proceso penal se instauró por el delito de Estafa, contemplado en el artículo 356 del Código Penal vigente para la época de los hechos, esto es, el Decreto 100 de 1980, el cual contemplaba una pena de 1 a 10 años de prisión y, conforme al artículo 83 de la misma disposición, la acción penal prescribía en el término máximo de la pena fijada por la ley, por lo cual determinó que la acción penal para este asunto prescribiría el 27 de noviembre de 2008, sin que la profesional hubiera desplegado actuación alguna desde que se le confirió poder el 22 de abril del año 2002. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado:110011102000200701082 03 2652A Referencia: Abogado en Apelación En relación con la fase subjetiva del injusto disciplinario por el cual la encontró disciplinariamente responsable, consideró que no se presentaba la justificación derivada de no haber recibido el poder legalmente conferido por su cliente, toda vez que la abogada elaboró un poder dirigido a la Fiscalía 73 y se lo entregó al querellante para su autenticación de tal manera que “… no puede entenderse de otra manera distinta a que este documento era para ejercer la representación ante el despacho judicial, pues no puede ser usado con otro fin y en este orden de ideas es obvio que la abogada si estaba obligada a realizar la gestión para la cual

se le confirió poder”. RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito de 30 de agosto de 2012 el apoderado judicial de la abogada investigada presentó recurso de apelación en el cual precisó el acontecer fáctico que en el punto que corresponde a la conducta por la cual se declaró disciplinariamente responsable a la profesional del derecho referida a la falta consagrada en el numeral 2º del artículo 55 del Decreto 196 de 1971, actualmente consagrada en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, por incumplimiento del deber de diligencia en el trámite del proceso penal que se adelantó en la Fiscalía 73 de Bogotá por el delito de Estafa, fue referido en los siguientes términos: Afirmó que el quejoso inició un proceso penal, pero no conforme a las instrucciones de la doctora MARÍA JEANETTH LOZADA RODRÍGUEZ, es decir, por el señor YESID OCAMPO LEÓN directamente o por el quejoso GARZÓN BELTRAN, sino que este presentó denuncia penal en nombre propio, de forma que se hizo aparecer como suyo el chance. Afirmó que sólo República de Colombia Rama Judicial

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M.P. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado:110011102000200701082 03 2652A Referencia: Abogado en Apelación cuando necesitó constituirse en parte civil regresó a la oficina de la profesional. Manifestó que le entregó el poder con el compromiso de que solo iniciaría las

gestiones hasta que acreditara la titularidad y propiedad sobre el documento, poder que debía ser autenticado por el poderdante pero que no fue aceptado ante el incumplimiento del compromiso probatorio asumido por el cliente, quien no le hizo entrega del documento en legal forma. Realizó un análisis de las pruebas allegadas a la actuación afirmando que a la profesional investigada le resultaba imposible adelantar gestión profesional alguna en representación del señor GARZÓN BELTRÁN, toda vez que éste no era el titular de los derechos subjetivos objeto de reclamación y nunca acreditó la propiedad sobre el Chance toda vez que el mismo era del señor YESID OCAMPO LEÓN, de tal manera que el incumplimiento del compromiso profesional provino de este y no de la abogada. Adicional a la falta de acreditación por parte del cliente de la titularidad del derecho el mismo nunca le devolvió el poder debidamente diligenciado, de tal manera que era imposible adelantar gestión profesional alguna. Hizo referencia a los requisitos establecidos para que el poder tenga la posibilidad de producir efectos jurídicos uno de los cuales es la aceptación. Solicitó igualmente que se decretara la extinción de la acción disciplinaria por haber operador la caducidad de la acción teniendo en cuenta que los hechos se remontan a los años 1999 a 2002 fecha esta última que corresponde a la República de Colombia Rama Judicial

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autenticación del poder que no fue aceptado y en torno al cual devenía imposible ejecutar el mandato. CONSIDERACIONES DE LA SALA La competencia para conocer el presente auto en apelación está regulada en el numeral 4º del artículo 112 de la ley 270 de 1996 – Ley Estatuaria de la Administración de Justicia, y el artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. Antes de entrar a decidir lo que en derecho corresponda, es pertinente señalar que en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las

Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma República de Colombia Rama Judicial

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(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura

conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Con fundamento en tal competencia, sería del caso proceder a desatar el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de agosto de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, pero se advierte que en el caso concreto operó la prescripción de la acción disciplinaria. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado:110011102000200701082 03 2652A Referencia: Abogado en Apelación En efecto, lo primero que advierte la Sala es que a la profesional del derecho investigada se le imputó la conducta descrita en el numeral 2º del artículo 55 del Decreto 196 de 1971 vigente para la fecha en que empezó a tener ocurrencia la conducta omisiva, norma que consagra como verbo rector del tipo “abandonar”4 la gestión profesional, en los siguientes términos: “El abogado que sin justa causa descuide o abandone el asunto de que se haya encargado” y que fue consagrado en el actual estatuto en el artículo 37 numeral 1º que incluye varias posibilidades de infringirlo, entre ellas la misma conducta de

abandono que le fue imputada por el operador disciplinario de primera instancia. La norma actual es del siguiente tenor “Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”, consagrando en un mismo numeral la falta antes descrita en el numeral 1º del artículo 55 del Decreto 196 de 1971 que establecía: “El abogado que injustificadamente demore la iniciación o prosecución de las gestiones que le han sido encomendadas o deje de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional”. (Resaltado de la Sala). La anterior precisión conceptual obedece al hecho de aparecer plenamente demostrado en el proceso que la abogada realmente incurrió en la conducta consistente en demorar la iniciación del proceso pues es claro que si bien ésta le entregó el formato del poder al quejoso, no se tiene certeza de que el mismo lo haya devuelto a la profesional del derecho, al punto que la copia 4 Verbo que de acuerdo con la definición que trae el Diccionario de la Real Academia de la lengua significa “Dejar una ocupación, un intento, un derecho, etc., emprendido ya.” República de Colombia Rama Judicial

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M.P. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado:110011102000200701082 03 2652A Referencia: Abogado en Apelación que obra en el expediente aparece sin firma de aceptación, de tal manera que lo cierto es que la gestión no se inició.

Ahora bien, de la copia del poder obrante visible a folio 7 del cuaderno original de primera instancia se tiene que el sello de presentación personal data del 22 de abril de 2002, pero la Sala no puede arribar a la certeza de la fecha exacta hasta la cual la profesional tuvo oportunidad de presentar la demanda de constitución en parte civil. Lo anterior por cuanto no obra prueba del trámite dado al proceso penal del cual solo se tiene conocimiento que fue suspendido el 9 de julio de 2002, sin que se tenga certeza de si posteriormente se decretó la terminación, lo que implicaría que la obligación de la profesional se ha extendido en el tiempo por más de doce años. Ahora bien, si en gracia de discusión se tomara como fecha límite para que la profesional pudiera actuar en el proceso como lo hizo el Seccional de instancia el de prescripción de la acción penal nos encontraríamos igualmente frente a la prescripción de la acción por cuanto tal prescripción habría operado el 27 de noviembre de 2008, en el caso que se hubiera adecuado la conducta al delito de Estafa objeto de la denuncia. En este orden de ideas se tiene que desde la fecha de comisión de la conducta por la cual se inició la acción disciplinaria, cuyo marco temporal, de conformidad con la situación fáctica en que se apoyó el pliego de cargos y la sentencia sancionatoria, está determinado por la fecha hasta la cual la profesional del derecho tenía posibilidad de actuar al interior del proceso República de Colombia Rama Judicial

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M.P. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E) Radicado:110011102000200701082 03 2652A Referencia: Abogado en Apelación penal, al tratarse de una conducta omisiva de carácter permanente, hasta la fecha en que se adopta la presente decisión han transcurrido más de cinco (5) años, no pudiéndose mantener sub judice a la profesional, so pena de vulnerarle el debido proceso. Se traduce lo anterior, en que el Estado ha perdido su facultad para seguir adelante con la presente acción disciplinaria, razones más que suficientes por las que se deberá declarar la prescripción de la misma, decisión contra la cual la disciplinada podrá interponer recurso de reposición, a efectos de la posible renuncia al término prescriptivo. En efecto, la prescripción de la acción es un instituto de orden público, en virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la ley, con la consecuencia de liberar a quien es objeto de reproche; circunstancia que genera la imposibilidad de que la Sala se pronuncie de fondo en el asunto sub lite, pues como bien lo ha señalado la Corte Constitucional al ocuparse del tema, el fin esencial de la prescripción “… está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan”5.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades legales, 5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-556 de 2001, Exp. D-3259, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, 31 de mayo de 2001. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en Apelación

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR LA TERMINACIÓN Y ARCHIVO DE LA ACCIÓN

DISCIPLINARIA EN FAVOR DE LA ABOGADA MARÍA JEANNETH

LOZADA RODRÍGUEZ, POR HABER OPERADO EL FENÓMENO

JURÍDICO DE LA PRESCRIPCIÓN.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL CONSEJO SECCIONAL DE ORIGEN PARA QUE, EN PRIMER LUGAR, NOTIFIQUE A TODAS LAS

PARTES DENTRO DEL PROCESO, Y EN SEGUNDO LUGAR, CUMPLA LO

DISPUESTO POR LA SALA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Presidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en Apelación

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial