CSDJ - F11001110200020080105302ADJUNTA20130415132741-2013

INCIDENTE DE DESACATO / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA NULIDAD / Falta de notificación Del trámite surtido en sede de primera instancia, se advierte la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, se configura en el hecho de no haberse notificado personalmente el auto mediante el cual se admite el trámite incidental de desacato al sancionado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000200801053 02 (7061-15) Aprobado Según Acta de Sala No. 26 ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en el grado de consulta sobre la providencia proferida el 19 de marzo de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, en el cual declaró incurso en desacato al MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, Dr. MAURICIO CÁRDENAS, sancionándolo con arresto de dos (2) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- En escrito radicado el 19 de octubre de 2012, la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, interpuso incidente de desacato contra el MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, LA LIQUIDADORA DE LA FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS Y EL DIRECTOR DE LA BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA, frente al incumplimiento de la decisión de primera instancia proferida el 28 de marzo de 2008 y el fallo de segunda instancia adiado el 14 de mayo de la misma anualidad, en el cual se confirmó y modificó la providencia de primer grado proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, amparándose sus derechos fundamentales a una vida digna, al buen nombre, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo en condiciones de libertad y justicia y al mínimo vital, bajo los siguientes términos: “PRIMERO: CONCEDER la acción de tutela formulada por la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ en su calidad de TRABAJADORA de la extinta Fundación San Juan de Dios…SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y a la 1 Magistrada Ponente PAULINA CANOSA SUÁREZ, en Sala con la Magistrada LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA LIQUIDADORA designada por el Gobernador de Cundinamarca que, si aún no lo ha hecho, a partir de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de este fallo y a más tardar en el término de quince (15) días calendario en la proporción que acuerden o, en defecto de este acuerdo,

por partes iguales: a.) Cancelen las mesadas SALARIALES y las prestaciones adeudadas a la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ (Con base en la RESOLUCIÓN 1022 de 2007), incluyendo todos y cada uno de los factores salariales y prestacionales, b.) En el mismo término señalado en el literal anterior se pondrá al día en el pago de sus aportes en seguridad social. C.) de no existir disponibilidad presupuestal, en el mismo término deberán iniciarse las gestiones pertinentes para su consecución; en este caso, el pago deberá producirse a más tardar en el término de un mes…” La actora resumió los hechos en los cuales fundó el incidente de desacato, así: - Para dar cumplimiento al fallo de tutela, la Liquidadora de la Fundación San Juan de Dios, produjo la resolución No. 116 de 2008, mediante la cual ordenaba pagar las acreencias laborales. - En la resolución No. 391 del 17 de octubre de 2008, la citada Liquidadora ordenó el pago de cuatro millones novecientos sesenta mil trescientos sesenta y siete pesos ($4960.367), “desconociendo la resolución anterior”. - En providencia del 3 de noviembre de 2009, la Sala Jurisdicción Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, hoy Bogotá, declaró cumplida la sentencia del 28 de marzo de 2008, confirmada el 14 de mayo del mismo año, por la segunda instancia. - La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en proveído del 11 de febrero de 2011, dentro de la acción de tutela radicada bajo el número

2010-02504, en primer lugar, dejó sin efectos el auto de fecha 3 de noviembre de 2009, que había declarado cumplido el fallo de tutela dentro del radicado 2008-01053. En segundo orden, dispuso “que esta sala adelantara el trámite del incidente de desacato, por incumplimiento de las sentencias del 28 de marzo y 14 de mayo de 2008, proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dentro de la acción de tutela radicado 2008-01053.00 sin atenerse a lo dispuesto en la sentencia SU-484 de 2008 de la Corte Constitucional, por no serle aplicable a la demandante” (Sic). - Por último, señaló que la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en providencia del 13 de septiembre de 2011, resolvió no sancionar por desacato a los accionados. (fls. 1 y 2 cuaderno de desacato). 2.- En memorial del 27 de noviembre de 2012, el apoderado general del conjunto de derechos y obligaciones de extinta Fundación San Juan de Dios, y sus Establecimientos Hospitalarios, informó sobre la decisión de suspensión provisional del proceso de liquidación, por “los graves hechos ocurridos el pasado 16 de noviembre de 2012, de incursión violenta por ex funcionarios y terceros, en las oficinas del proceso de concursal…” (Sic), hechos denunciados ante la Fiscalía General de la Nación. Anexó el acto

administrativo respectivo (fls. 5 a 16 c. 1ª Instancia). 3.- El a quo, mediante auto del 3 de diciembre de 2012, dispuso iniciar el trámite de incidente de desacato y en consecuencia ordenó correr traslado de la actuación al MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a la LIQUIDADORA ANNA KARENINA GAUNA PALENCIA DE LA FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS y al DIRECTOR DE LA BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA, para lo pertinente, de conformidad con los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con los artículos 137 y 121 del Código de Procedimiento Civil. (fls. 17 y 18 c. de desacato). 4.- En memorial del 11 de enero de 2013, el Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca, afirmó que el cumplimiento de la sentencia es de competencia exclusiva de la Liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios, razón por la cual solicitó se excluyera a su representada del presente trámite incidental (fls. 29 a 31 cuaderno de desacato). 5.- En escrito radicado el 11 de enero de 2013, el apoderado General de la Liquidadora de la extinta Fundación San Juan de Dios, indicó que a través de la resolución No. 014 del 30 de marzo de 2011, se reliquidaron las acreencias salariales y prestaciones de la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, con fecha de corte 28 de marzo de 2008. Adujo además, que desde el año 2008, esa entidad liquidadora no cuenta con los

recursos necesarios para efectuar de manera directa el pago de la totalidad de las acreencias laborales, prestacionales y pensionales, tal y como lo evidenció la misma Guardiana de la Constitución, quien adoptó un procedimiento especifico y claro sobre la manera como se cancelarían todas esas acreencias conforme los efectos intercomunis de la sentencia de unificación SU – 484 de 2008. En consecuencia, indicó que el pago de las obligaciones a favor de la actora, correspondía al MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, según se advertía en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, sentencias SU – 484 de 2008 y T-10 de 2012, máxime cuando ya se había enviado al Ministerio la liquidación, para su auditoria y pago. Anexó copia de las mencionadas sentencias de la Corte Constitucional; resolución No. 014 del 30 de marzo de 2011; resolución No. 3815 del 7 de diciembre de 2012, proferida por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; Comunicación GL-1-359 del 6 de diciembre de 2012; Solicitud de Empréstito radicada con el número 000434 del 22 de febrero de 2011; comunicación a la señora Procuradora Delegada para los asuntos del Trabajo y la Seguridad Social y Alcance de incidente de desacato ante la Corte Constitucional radicado el 8 de mayo de 2012. (fls. 46 a 118 Cuaderno de desacato). 6.- El representante legal de la firma Corredor y Asociados Ltda., en escrito del 16

de enero de 2013, informó haber emitido el CDP 101 para el pago de las acreencias laborales de la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, el cual fue entregado a la Oficina Liquidadora, el 2 de septiembre de 2008, y en razón a que la Fundación San Juan de Dios, no les allegó más pago para ser auditado (fl. 119 cuaderno de desacato). 7.- La Oficina Asesora Jurídica del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en oficio número UJ-0055-13 del 17 de enero de 2013, indicó que con el fin de darle cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido el 28 de marzo de 2008, el Ministerio realizó las correspondientes apropiaciones presupuestales y firmó los contratos de empréstitos condonables para el pago de las acreencias pensionales y demás obligaciones laborales de los Hospitales San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil dentro de un plazo razonable, ordenando el giro de los dineros liquidados por la Gerente Liquidadora de la Fundación San Juan de Dios, los cuales fueron auditados en su oportunidad. Recalcó, que el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, celebró con la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, dos contratos de empréstito condonables por valor de noventa mil millones de pesos ($90000.000.000), girados para atender la problemática laboral, prestacional y pensional de los ex funcionarios de la Fundación San Juan de Dios. Agregó, que con cargo al mismo contrato de empréstito la Gerente Liquidadora

de la FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS, mediante la resolución No 0391 del 17 de octubre de 2007, ordenó el pago en cumplimiento de la acción de tutela 2008-1053, a la accionante ROMERO DÍAZ, por valor de cuatro millones novecientos sesenta mil trescientos sesenta y siete pesos ($4960.367). Mientras que en la resolución No. 1022 del 23 de abril de 2007, se ordenó pagar a la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, la suma de dos millones seiscientos sesenta mil doscientos sesenta y seis pesos ($2660.266), por concepto de pago parcial de acreencias laborales. Así mismo, informó que el Ministerio en resolución 2258 del 6 de agosto de 2010, ordenó la normalización de aportes y cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social del segundo veinte por ciento (20%) de la población de ex funcionarios de la Fundación San Juan de Dios, y dentro de las cuales se encontraba como beneficiaria la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, con un pago por la suma de dieciséis millones ochocientos noventa mil setecientos siete pesos con noventa y nueve centavos ($16890.707,99), pagos realizados, aclaró, con los recursos asignados para el cumplimiento de la sentencia SU 484 de 2008. Finalmente, señaló que el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en la resolución No. 3890 del 23 de diciembre de 2011, materializando la resolución No. 070 del 28 de noviembre de 2011, proferida por la Liquidadora de la Fundación San Juan de Dios, ordenó la normalización del tercer veinte por

ciento (20%) de los citados ex funcionarios de la entidad hospitalaria, beneficiándose con ello la señora ROMERO DE DÍAZ, por valor de seis millones novecientos sesenta mil novecientos noventa y nueve pesos con noventa y dos centavos ($6960.999,92). En virtud del proferimiento de los relacionados actos administrativos, consideró que el Ministerio acató en su integridad la orden judicial impartida tanto por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, hoy Bogotá, en el fallo del 28 de marzo de 2008, como la orden judicial proferida por esta Sala el 14 de mayo de ese mismo año. Recalcó que las acreencias pagadas a la accionante, tuvieron como fecha límite la “fecha en que el máximo Tribunal Constitucional declaró finalizadas las relaciones laborales de los empleados del Hospital San Juan de Dios, atendiendo a la fecha en que el establecimiento cerró sus puertas y salió el último paciente de dicho establecimiento.” (Sic.) indicó además, que en el fallo del 17 de febrero de 2001, proferido dentro de la acción de tutela 2010-02504, por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, ordenó no tener en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional el 15 de mayo de 2008, a través de su fallo unificatorio, por cuanto la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, se encontraba expresamente excluida de los efectos del mismo por orden expresa de la SU-484 de 2008. En consecuencia, y ante la orden impartida por la citada Subsección el Consejo de Estado, no era el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la

entidad a la cual le correspondía proveer la liquidez de las acreencias laborales, prestacionales y pensionales de la accionante, por cuanto dicha obligación fue impuesta por el fallo unificatorio en comento. Adicionalmente, aclaró que no podía pretenderse a través de incidentes de desacato se le paguen a la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, acreencias laborales por fuera de las fechas en las cuales tuvo vínculo laboral con el Hospital San Juan de Dios, pues el Hospital cesó actividades en septiembre de 2001, y “la propia Corte Constitucional declaró que las relaciones laborales con estas personas quedaron terminadas en el mes de octubre de dos mil uno (2.001)entonces, se configuraría un detrimento al patrimonio público ordenar que se pague más allá de lo que fácticamente y judicialmente se debe.” (Sic). (fls. 120 a 127 cuaderno de desacato). 8.- En comunicación radicada el 19 de febrero de 2013, el representante legal de la firma Grant Thornton Fast & Abs Auditores y Consultores Ltda., informó que el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, no les ha remitido la resolución 014 del 30 de marzo de 2011, a favor de la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, para realizar proceso de auditoria. (fl. 135 c. de desacato). 9.- El apoderado General de la Fundación San Juan de Dios, hoy en liquidación, mediante memorial del 18 de febrero de 2013, manifestó que su representada reliquidó las acreencias salariales y prestacionales de la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, con fecha de corte 28 de marzo de 2008, tal y

como se reseñó en la resolución No. 014 del 30 de marzo de 2011, dictada por la Gerente Liquidadora. Adujo igualmente, que no obstante cumplirse por la Liquidadora la obligación a su cargo, han adelantado todas las gestiones en procura “que la cartera ministerial siga los lineamientos establecidos en l sentencia T-10 de 2012, pues en ella se encuentra como “ratio decidendi” lo relativo a quien debe cancelar las acreencias laborales y prestacionales de los ex funcionarios que obtuvieron a su favor tutelas previas a la ejecutoria de la sentencia de unificación SU-484 de 2008 y así mismo quedó establecido en los considerandos y parte resolutiva de la Resolución No. 014 del 30 de Marzo de 2011.” (Sic). En consecuencia, indicó, radicaron el 6 de diciembre de 2012, la comunicación GL-1-359 dirigida al MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, y a la señora Secretaria General de esa Cartera, expresándoles y señalándoles de manera expresa no sólo el caso de la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, sino el de otro grupo de exfuncionarios de la extinta Fundación San Juan de Dios, pero estos no han dado trámite a los actos administrativos en comento. Anexó documental relacionada en su escrito (fls. 139 a 224 c. de desacato). 10.- El Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca, en escrito radicado el 19 de febrero de 2013, indicó que de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional SU-484 de 2008, quien debe efectuar el

pago de las acreencias laborales a los ex funcionarios de la extinta Fundación San Juan de Dios, es el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, sin perjuicio de repetir dicha cartera contra las demás entidades accionadas, en los porcentajes correspondientes. Resaltó que la Beneficencia de Cundinamarca se encuentra en incapacidad material de cumplir con la orden de tutela, por tanto solicitó excluir a su representada del presente trámite incidental. Anexó providencias proferidas por esta Sala, respecto al tema de debate. (fls. 225 a 291 c. de desacato). 11.- En oficio No. 10486 del 3 de diciembre de 2012, el Secretario General de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, remitió copia del fallo proferido el 1 de noviembre de 2012, por la Sección Primera de esa Sala, dentro de la acción de tutela incoada por la señora ELIDA AMPARO SANABRIA PICO, radicada bajo el número 2010-00041 02. (fls. 305 a 327 c. de desacato). PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante proveído del 19 de marzo de 2013, la Sala a quo determinó que el MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, Dr. MAURICIO CÁRDENAS, incurrió en desacato del fallo de tutela proferido el 28 de marzo de 2008, confirmada y modificada por esta Sala el 14 de mayo de la misma anualidad, sancionándolo con arresto de dos (2) días y multa de cinco (5) salarios mínimos

legales mensuales vigentes. Consideró la Sala de instancia, que la entidad accionada no cumplió con lo ordenado por el juez constitucional, bajo los siguientes razonamientos: Indicó, en primer lugar, que en atención a expedición de la sentencia de la Corte Constitucional, T - 010 de 2012, donde se puntualizó sobre el alcance de la terminación de los contratos de las trabajadoras y los trabajadores de la Fundación San Juan de Dios, ordenó abrir oficiosamente los trámites de cumplimiento de todas las tutelas en las cuales se había dado por cumplidos los fallos, bajo la interpretación equivocada que en sede de esa instancia en pretérita oportunidad se había hecho respecto el alcance de la SU-484 de 2008. Sobre el particular, y para mejor ilustración trajo a colación la sentencia de tutela de segunda instancia fechada el 19 de agosto de 2012 por la sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que entre otros apartes puntualizó: “Déjense de conformidad con las consideraciones de éste proveído, sin efectos los autos del 3 de septiembre de 2008 y de 11 de diciembre de 2009, proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, dentro del trámite de cumplimento a la Sentencia de 3 de octubre de 2007 de esa misma Corporación Judicial, con los cuales se dio por acatado el mencionado fallo de amparo.” “Ordenase a las entidades obligadas a dar cumplimiento al fallo de tutela de 3 de octubre de 2007 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo de Seccional de la Judicatura, a saber, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el DIRECTOR DE LA BENEFICENCIA de Cundinamarca y la Liquidadora de la Fundación San Juan de Dios, dar cumplimiento dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, a la referida sentencia de tutela que amparó los derechos fundamentas de la señora Elida Amparo Sanabria Pico, sin atenerse a lo dispuesto en la sentencia SU-484 de 2008 de la Corte Constitucional, por no serle aplicable a la demandante” Al punto, afirmó que la Sala interpretando erróneamente el alcance de la SU484 de 2008, entendió como fecha de terminación de los contratos el año 2001, la T-010 de 2012, siendo inter partes para los efectos allí ordenados, “no lo es, para los efectos de explicar la interpretación correcta que debe darse a la SU mencionada, por lo cual no está aplicándose una sentencia interpartes a todos los cados del San Juan de Dios, sino que se está valiendo la Sala…de la interpretación autorizada que hace la Corte Constitucional de la mentada SU…” (Sic). Resaltó el Juez Constitucional de instancia, que no obstante el MINISTERIO DE HACIENDA ser sujeto de dos sanciones, impuestas en otro trámite incidental, y tener en su contra dos desacatos, no quiere cumplir ninguno de los fallos, era óbice para aplicarse toda la severidad de la ley, dada su actitud dolosa de desacatar las sentencias de esa Sala. Por último, consideró que la Liquidadora de la Fundación San Juan de Dios cumplió con lo de su cargo, mientras instó al Gerente General de la

Beneficencia de Cundinamarca, a dar cumplimiento al fallo. (fls. 328 y 359 c. de desacato). ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- En oficio radicado 11 de abril de 2013, el doctor FRANCISCO MORALES FALLA, Asesor de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deprecó se revocara el auto del 19 de marzo de 2013, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en razón a que esa Cartera Ministerial se encontraba adelantado el trámite administrativo pertinente para el cumplimiento integral de los fallos de tutela proferidos a favor de la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ. Sobre el trámite administrativo, enunció que ese Ministerio se encontraba culminando el proceso de traslado presupuestal del rubro asignado para el pago de los beneficiarios de la sentencia SU 484 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, al rubro de pago excepcionales para cancelar lo ordenado en las sentencias de tutela proferidas con anterioridad al fallo de unificación, a favor de los exfuncionarios de la Fundación San Juan de Dios y sus establecimientos hospitalarios. Señaló además, haber remitido, mediante oficio UJ-0673-13 del 9 de abril de 2013, al Gerente de la firma Grant Thornton Fast & Abs Auditores y Consultores Ltda., copia de la Resolución No. 0014 del 30 de marzo de 2011, “por medio de la cual se da cumplimento a un fallo judicial, se ordena el pago de

obligaciones laborales a un ex funcionario del Hospital San Juan de Dios”, es decir, a favor de la señora MYRIAM ROMERO DE DÍAZ, para realizar la auditoria y presente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el correspondiente informe, y así expedir la resolución con la orden de giro de los recursos ordenados en dicho acto administrativo. Anexó copia del oficio UJ-0673-13 del 9 de abril de 2013, dirigido al Gerente de la firma Grant Thornton Fast & Abs Auditores y Consultores Ltda. (fls. 4 a 11 c. 2ª Instancia)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción2.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial para ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del

derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o del Juez a quem en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no sólo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: 2 Inciso 2º. “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al

superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:3 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden

que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “.......” 3 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal,

porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv)El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encarga