CSDJ - F11001110200020090171701ADJUNTA20141007070128-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Primero de octubre de dos mil catorce Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 15 de septiembre de 2014 Radicado 110011102000200901717-01 Aprobado Según Acta de Sala No. 081 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso resolver de fondo sobre el asunto apelado, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, resolvió el 11 de octubre de 2013, imponerle al Dr. JOHAY CONTRERAS AGUDELO, en su calidad de Fiscal 34 Local de Bogotá, sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 15 años en el ejercicio de funciones públicas, por su incursión en las faltas previstas en los artículo 35 numeral 3° de la Ley 734 de 2002 y 154 numeral 15 de la Ley 270 de 1996, de no ser por la existencia de causal objetiva de 1 Con ponencia del Magistrado Rafael Vélez Fernández en Sala Dual con su homólogo Dr. Álvaro León Obando Moncayo improseguibilidad de la acción disciplinaria que obliga la terminación de la actuación. H E C H O S Se inició la actuación disciplinarían de acuerdo a la queja que presentó el ciudadano Germán Guevara Agudelo, contra el Dr. JOHAY CONTRERAS

AGUDELO, quien al parecer exigía dineros para emitir decisiones dentro del trámite de un proceso penal a su cargo mientras fungió como Fiscal. ACTUACIÓN PROCESAL Indagación preliminar. Se dio por auto del 09 de junio de 2009, proveído en el cual se dispuso la práctica de pruebas. En providencia del 03 de mayo de 2010 se abrió la investigación disciplinaria contra el Dr. JOHAY CONTRERAS AGUDELO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 92.527.958 y desempeñó el cargo de Fiscal 34 Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá, hasta el 28 de noviembre de 2008 conforme resolución de aceptación de renuncia que obra a folio 44. Pliego de cargos. Mediante proveído del 31 de enero de 2011, la primera instancia profirió auto de cargos contra el doctor CONTRERAS AGUDELO, en su condición de Fiscal 34 Local de Bogotá como presunto responsable de “incurrir en las prohibiciones descritas en el numeral 3 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, y el numeral 15 del artículo 154 de la Ley 270 de 1996”, conducta calificada como gravísima y a título de dolo, toda vez que “no existen circunstancias que justifiquen la conducta realizada por el disciplinable o se demuestre que ha actuado bajo alguna causal que lo exima de responsabilidad y por lo tanto se considera que el investigado ha incurrido en un comportamiento disciplinariamente reprochable al solicitarle dinero a la señora IBETH GUTIERREZ OVIEDO, para devolverle su vehículo MEGANE DE PLACAS BSA-481”.

Acto seguido se surtieron las fases de ley, para luego, en auto del 19 de marzo de 2013 se dispuso el traslado para alegar de conclusión, término que transcurrió sin participación de la defensa del acusado ni del Ministerio Público. Sentencia apelada. En fallo del 11 de octubre de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, le impuso al Dr. JOHAY CONTRERAS AGUDELO, en su calidad de Fiscal Local de Bogotá, sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 15 años en el ejercicio de funciones públicas y, en caso de que haya cesado en el ejercicio de funciones públicas, ordenó la conversión de la sanción a multa de 15 salarios mínimos mensuales vigentes. La anterior decisión fue proferida teniendo en cuenta que el acusado disciplinariamente se entrevistó con la ciudadana Ibeth Gutiérrez, en esa oportunidad se le grabó la conversación y el Fiscal acepta como pago para entregarle el vehículo la suma de $1.500.000. Pero sostuvo además a instancia, que “obraba informe ejecutivo del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en el que se consignaba que el 13 de noviembre de 2008 se procedió a efectuar vigilancia y seguimiento pasivo a JOHAY CONTRERAS AGUDELO donde se reunió con la señora IBETH GUTIÉRREZ OVIEDO y en el desarrollo de la reunión se pudo observar que el señor CONTRERAS hizo entrega de unos documentos, al parecer cheques a la señora GUTIÉRREZ quien a su vez le entregó al ex fiscal una bolsa transparente,

que contenía 30 billetes de $50.0000, que luego el vigilado se marcha para ser capturado cuando abordaba un vehículo de placas BNV007”. Incluso, sostuvo el a-quo que tanto el Fiscal como su defensor suscribieron acuerdo con la Fiscalía, y pese a que el mismo fue improbado por el Tribunal, ello significa que el funcionario acusado aceptó los cargos por los cuales se le prosigue investigación penal por el delito de concusión. La apelación. Consistió primeramente en cuestionar la prueba de inspección judicial realizada al proceso penal seguido al Fiscal disciplinado por realizarse sin los requisitos de ley, además cuestiona la responsabilidad deducida con fundamento en el preacuerdo que hizo el Fiscal acusado penalmente ante el Tribunal superior de Bogotá, por cuanto afirma, con posterioridad se retractó, por ende, al sancionar disciplinariamente con fundamento en ese hecho que no existe, se le viola el principio de inocencia, es decir, no obra prueba en el plenario que conduzca a la certeza de la falta y responsabilidad del disciplinado. Segunda instancia. El proceso ingresó a la Sala proveniente del Seccional de instancia el 19 de diciembre de 2013, fue repartido el 13 de enero de 2014 y con paso al Despacho de quien funge como ponente el mismo día. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme al artículo 116 de la Constitución Política, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria tiene la facultad de administrar justicia y conforme al Artículo 256-3 Ibídem conocer de las faltas en que incurran funcionarios judiciales, tema desarrollado por la Ley 270 de 1996, que para

este caso en concreto, por tratarse del recurso de apelación, tal situación fue prevista en el artículo 112-4 de la Ley 270 de 1996. No obstante la anterior competencia, no puede desplegarse para resolver de fondo sobre la sentencia apelada, en tanto existe causal de improseguibilidad de la acción disciplinaria que habrá de declararse por este medio judicial y como presupuesto que es para la decisión de fondo, esto es la terminación de la actuación, la misma se toma como consecuencia de ese presupuesto objetivo. Asunto en concreto. Se trata de la responsabilidad que le endilgó el Seccional de instancia al Dr. JOHAY CONTRERAS AGUDELO, Fiscal 34 Local de Bogotá, por exigir dineros a una ciudadana para realizar acto propio de su función, al interior de un asunto a su cargo, hechos sobre los cuales también se le tramita proceso penal de acuerdo a los informes de inteligencia del DAS, grabaciones y captura en flagrancia con dineros recibidos como producto de la exigencia en suma de $1.500.000,oo. Ahora, según dan cuenta los autos, tal comportamiento fue repetitivo a partir de marzo de 2008 hasta el 14 de noviembre de ese mismo año, incluso se tiene acto administrativo que aceptó la renuncia al cargo de Fiscal, de fecha 28 de noviembre de 2008. Las conducta objeto de cuestionamiento, implicó, como se dijo en la actuación procesal, la imputación jurídica de hacerlo responsable de incurrir en las faltas previstas en los artículos 35 numeral 3° de la Ley 734 de 2002 154 numeral 15 de la Ley 270 de 1996, precisamente por haber exigido

dinero a cambio de cumplir con funciones que le eran propias como funcionario judicial. Así las cosas, la conducta fenoménicamente verificada, acaeció cuando el funcionario judicial exigió y recibió los dineros a cambio de hacer entrega a la señora Ibeth Gutiérrez del vehículo que estaba a cargo del despacho del Fiscal con ocasión del proceso que por abuso de confianza allí se tramitaba. Tal comportamiento auscultado bajo la óptica del derecho disciplinario, sólo es precisable al momento de su ocurrencia, razón suficiente para que se decrete la prescripción de la acción disciplinaria de acuerdo con lo regulado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 -modificado por la Ley 1474 de 2011-. Prescripción que al tenor de lo previsto en el artículo 292 ejusdem constituye causal de extinción de la acción disciplinaria, razón por la cual se pierde la potestad de investigar y sancionar conductas que por su contrariedad con la ley puedan ser objeto de reproche de esta naturaleza. Preciso es acotar, que dicho término desde la ocurrencia de la conducta constitutiva de falta disciplinaria, se toma en relación con la norma vigente para el momento de los hechos y de la imputación de cargos, inclusive la apertura de investigación disciplinaria que lo fue el 03 de mayo de 2010, antes de entrar en vigencia la nueva ley que previó situación diferente frente al conteo del término prescriptivo y que contempló además el fenómeno de la caducidad. En la actualidad, para la prescripción de la acción, conforme lo regula la Ley 1474 de 2011, artículo 1323, los cinco años se contabilizan desde el auto de

apertura de investigación disciplinaria; no obstante, bajo el principio universal 2 Son causales de extinción de la acción disciplinaria la muerte del investigado y la prescripción de la acción disciplinaria, en tanto el desistimiento de quien interpuso la queja no tiene la potestad de extinguir dicha acción. de favorabilidad integrante del derecho fundamental al debido proceso, según el artículo 29 de la Constitución Política, debe el juez disciplinario valorar tal situación a favor del disciplinado. Se trata de una norma de carácter procesal pero de contenido sustancial, que por serlo, obliga la observancia del tal principio para ser aplicado en garantía de las reglas que rigen un Estado Social, Democrático y Constitucional de Derecho como el Colombiano, por ende, no cuentan para este, axiomas como la vigencia inmediata de la ley procesal cuyo contenido rige en forma inmediata por ser de orden público, se trata en el asunto sublite, de garantía ineludible en pro del funcionario cuestionado. Fenómeno éste liberador para el disciplinable por haber transcurrido el tiempo dado en la ley sin que se haya finiquitado la averiguación disciplinaria dispuesta, independientemente de la fase procesal en la que se encuentre el caso, pues el legislador no condicionó su aplicación a circunstancias que no sean relativas a la permanencia en falta o instantaneidad de la misma. En Consecuencia, se terminará el procedimiento y ordenará el archivo definitivo del expediente, pues al no poderse seguir con la actuación, se materializa el supuesto de hecho previsto en la hipótesis legal del artículo 73 del Código Disciplinario Único –aplicable en cualquier etapa de la actuación

procesal-, en consonancia con el artículo 210 Idem. Ahora, para analizar mejor el contexto de la prescripción frente a la consecuencia jurídica, no otra que la terminación de la actuación, en tanto la primera impide seguir ejerciendo la acción disciplinaria, mientras la segunda 3 Reza precisamente el art. 132 de la Ley en cita, en punto de la prescripción de la acción disciplinaria, que ésta prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. da por culminado el proceso por alguna casual que lo permita como las previstas en el artículo 73 del C.D.U, se precisa traer a colación lo dicho por la Sala en pasadas decisiones: “Finalmente, si bien se está reconociendo en la ratio decidendi el fenómeno de la prescripción, no puede soslayarse que la conclusión final en asuntos de esta naturaleza es la imposibilidad de continuar con la actuación, se dice actuación porque aún falta una fase por agotar en tanto no se ha decidido la segunda instancia que finiquita el proceso y, se sabe, no es objeto de recurso alguno la decisión a proferir por el ad quem, incluso existe la posibilidad de practicar pruebas de oficio antes de decidir de fondo el superior. Lo anterior implica que si la norma de obligatorio acatamiento, por ser la que orienta la finalización del proceso antes de la sentencia, por su imposibilidad de proferirla, tiene unos condicionamientos que la materializan, son éstos fuente de la misma y presupuesto que conlleva a su determinación, es decir, que cuando el artículo 73

del C.D.U. previó la posibilidad de TERMINAR la actuación, es la figura procesal con la que se resuelve el asunto teniendo en cuenta cualquiera de los supuestos dados en la hipótesis jurídica aludida, no se concibió por parte alguna una cesación de procedimiento a la manera de lo que preveía la Ley 600 de 2000 –art.39-, previsión legal que al observarse alguna de sus causales era la consecuencia inmediata precluir o cesar, en derecho disciplinario se exige al funcionario administrativo o juez con la potestad de decidir, que una vez advierta entre otros supuestos, que la actuación no puede proseguirse, deberá declarar la terminación mediante decisión motiva y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. Quiere decir entonces, que en el transcurso de las motivaciones o razón de la decisión, si está presente el fenómeno de la prescripción, la caducidad o la muerte del disciplinado, entre otros supuestos, se reconoce el mismo, pero como presupuesto que origina la terminación de la actuación, siendo ésta la decisión última que se profiere, porque si el resuelve debe ser declarar la prescripción, se queda el caso en el mero presupuesto sin llegar a la conclusión final, aunque se deduzca por lógica su terminación, pero la Ley, se repite, no dejó ese margen de presunción en tanto previó tanto el supuesto como la conclusión. Cómo sería entonces frente a la muerte de disciplinado?, es apenas obvio reconocerla ante la prueba de ello arrimada, pero resolver con la extinción de la acción que no es otra cosa diferente a la terminación de la actuación”. En síntesis, tal artículo en comento -73 del C.D.U.- tiene contenido procesal y

sustancial, constituyen lo primero los factores que determinan la figura de la terminación de la actuación, por ende, en aras de la integralidad de la norma y el respecto por la previsión constitucional dada en el artículo 228 de la C.P. donde prima lo sustancial sobre lo formal, el reconocimiento de la prescripción como supuesto de hecho condiciona la solución del caso en la terminación de la actuación” 4. Así las cosas, verificada la misma situación en autos del precedente relacionado, se resolverá conforme al mismo en aras de la seguridad jurídica que enseña casos iguales deber resolverse de la misma manera. Otra determinación. Como quiera que el proceso disciplinario de autos se inició desde junio de 2009, pero tan sólo se finiquitó la primera instancia el 11 de octubre de 2013, más de cuatro años se tomó en su trámite y decisión la primera instancia pese a que decidió la instancia un mes antes de prescribir, se compulsarán copias por la Secretaría Judicial ante esta misma Superioridad para que se investigue la presunta mora en su diligenciamiento. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 4 Ver a manera de ejemplo Radicado No. 230011102000200800268-01 aprobado el 23 de abril de 2014 R E S U E L V E PRIMERO. Terminar la actuación disciplinaria seguida al Dr. JOHAY CONTRERAS AGUDELO, en su condición de Fiscal 34 Local de Bogotá, conforme lo dicho en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese esta decisión conforme a la ley, poniéndole de presente al interesado que al tenor de lo previsto en el artículo 31 de la Código Disciplinario Único puede renunciar a la prescripción de la acción disciplinaria, caso en el cual se procederá conforme a esa preceptiva legal. TERCERO. Compúlsense las copias a que se alude en el acápite de “otra determinación”.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ

OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial