CSDJ - F11001110200020090185201ADJUNTA20131017085833-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUÍZ OREJUELA Aprobado según Acta No. 063 del 14 de agosto de (2013).

Radicación: 110011102000200901852 01

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con aclaración de voto por dosificación y por tesis de prescripción. Primeramente el suscrito Magistrado si bien está de acuerdo con declarar la responsabilidad y consecuente sanción del abogado RAUL ERNESTO FONTALVO GAMARRA, como autor de las faltas previstas en los artículos 54-3 y 55-1 de la ley 196 de 1971 y 35-4 y 37-1 de la Ley 1123 de 2007, considero igualmente que la sanción impuesta por el A quo y confirmada por Ad quem no se encuentra debidamente argumentada conforme y de cara a los principios de proporcionalidad y legalidad. En efecto, en mi criterio toda sentencia debe contener una fundamentación completa y explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción, lo cual equivale a decir que deben precisarse los criterios que se tengan para determinar la clase de sanción (cualitativa) y el tiempo durante el cual se estima su prolongación en el tiempo (cuantitativa) 1, argumentación de la cual observó adolece el proyecto presentado por el

señor Magistrado Ponente. En consecuencia, si los abogados pueden ser sancionados con censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión, medidas que deben imponerse atendiendo los criterios de graduación establecidos en la Ley 1123 de 2007,2 cabe preguntarse cómo debe proceder el operador judicial una vez establece tanto los criterios de graduación generales como las circunstancias de atenuación o agravación que afectan la sanción?3 Es aquí donde se advierte la debilidad de la jurisdicción disciplinaria, habida cuenta, que para poder establecer los parámetros que permitan señalar la dosificación de la sanción debe el funcionario limitarse a los factores objetivos y en ese sentido abstenerse de hacer juicios sobre la personalidad del disciplinado. Luego sea entonces esta la oportunidad para tratar de señalar algunos criterios que puedan superar esta difícil tarea de dosificación de la sanción. Adviértase que los criterios de regulación de la sanción disciplinaria, que a mi modo de ver no son más que un mal plagio de los “Criterios y reglas para la 1 Ley 1123 de 2007 Art. 46 2 Ley 1123 de 2007 Art 40 3 Ley 1123 de 2007 Art 45 determinación de la punibilidad” consagrados en el Capítulo Segundo del Título II, “De la Aplicación de la Ley Penal”, consagrados en la Ley 599 de 2000, no fueron tenidos en cuenta en forma integral en el Estatuto del Abogado dado que en éste no se consagran los máximos y mínimos aplicables en el proceso de individualización de la sanción como si existen en el Estatuto

Represor,4 situación que a no dudarlo genera incertidumbre al momento de dosificar la sanción y sobre todo respecto la garantía de una medida ajustada a derecho. Subsanar estos vacíos obliga hacer uso de los derroteros señalados para el efecto en la normatividad penal, que podemos traer a colación por vía del principio de integración normativa5, el cual nos permite acudir entre otros ordenamientos al Código Penal cada vez que sea necesario para acertar en las decisión adoptadas por la jurisdicción disciplinaria y de suyo para ofrecer seguridad jurídica como función constitucional. Para aterrizar el tema, basta puntualizar, que habiéndose demostrado que el togado disciplinado cometió la falta disciplinaria sin que medie a su favor causal alguna que lo exima de responsabilidad, resulta merecedor de sanción y al efecto bien podría imponerse cualquiera de las previstas en la Ley 1123 de 2007, siendo la pregunta del caso ¿cómo hicieron el A Quo y el Ad Quem para considerar que el investigado merecía una sanción de SUSPENSIÓN y no la de CENSURA o de EXCLUSIÓN del ejercicio de la profesión? Para dar respuesta al anterior interrogante hemos de cumplir de manera juiciosa con la fundamentación que se merecen los referidos aspectos cualitativo y cuantitativa de la sanción, para lo cual propongo en aras de 4 Ley 599 de 2000 Arts 60 y 61 5 Contenidos en el artículo 16 de la Ley 1123 de 2007 limitar la discrecionalidad del sentenciador y hacer más justo su propósito, atender a una regla general que permita a las partes, como al mismo fallador,

advertir frente a cada falta cual es la sanción a imponer. Sera necesario entonces para identificar la sanción a imponer y el quantum de la misma, desarrollar los aspectos cualitativo y cuantitativo con fundamento en las circunstancias de atenuación y agravación. Así, para el aspecto cualitativo se crearan imaginariamente unos cuadrantes que nos permitan saber si la conducta merece ser sancionada con CENSURA,

SUSPENCIÓN o EXCLUSIÓN DE LA PROFESION.

Seguidamente para desarrollar el aspecto cualitativo se habrá de dividir la sanción imponible en cuartos para limitar en rango de movilidad del fallador y así evitar sanciones injustas. Finalmente será de la discrecionalidad del observador objetivo (funcionario judicial) individualizar la pena de acuerdo a criterios que le serán de utilidad para conocer las circunstancias de mayor y menor sancionabilidad, lo cual será el fundamento que le permitirá dentro del mismo cuarto moverse entre el mínimo y el máximo de la sanción. Para una mayor compresión de la regla general aludida en precedencia nos ocuparemos de cada uno de los pasos señalados explicando en acápites separados la forma y criterios para lograr conocer tanto la sanción a imponer, como su perduración en el tiempo.

ASPECTO CUALITATIVO

(Clase de sanción) Para la sanción a imponer, esto es si se trata de CENSURA, SUSPENCIÓN o EXCLUSIÓN DE LA PROFESION, será imprescindible establecer, prima facie, los cuadrantes y para el efecto se deben revisar las circunstancias de atenuación y agravación,6 de tal modo que dentro del primer cuadrante

queden ubicadas las conductas respecto las que converge cualquiera de las circunstancias de atenuación; segundo cuadrante aquellas respecto las que no convergen circunstancias de atenuación o agravación; tercer cuadrante aquellas respecto las que convergen circunstancia de atenuación, como también de agravación; y cuarto cuadrante aquellas conductas respecto las que solo proceden circunstancias de agravación.

PRIMER SEGUNDO TERCER CUARTO

CUADRANTE CUADRANTE CUADRANTE CUADRANTE

CENSURA SUSPENSIÓN SUSPENSION EXCLUSION Concurran No concurran Concurran Concurran circunstancias circunstancias circunstancias de Circunstancias de atenuación atenuación atenuación agravación o y agravación agravación 6 Ley 1123 de 2007 Art. 45 numerales 2 y 3 No obstante el paso entre el tercer y cuarto cuadrante debe ser determinado por la concurrencia de varias circunstancias de agravación y entre estas que el hecho sea reiterativo. En consecuencia, los cuadrantes que se han de utilizar para conocer de manera general la clase de falta que debe ser impuesta para sancionar una conducta; finalmente quedaran así:

PRIMER SEGUNDO TERCER CUARTO

CUADRANTE CUADRANTE CUADRANTE CUADRANTE

CENSURA SUSPENSIÓN SUSPENSION EXCLUSION No concurran Concurran Concurran Concurran circunstancias circunstancias de VARIAS circunstancias atenuación atenuación Circunstancias de atenuación o y agravación agravación agravación entre estas que la conducta sea reiterativa

ASPECTO CUANTITATIVO

(Tiempo de la sanción) Hasta aquí se entiende motivado el aspecto cualitativo, siendo el paso siguiente el quantum de la sanción, tarea que solo procede respecto la SUSPENSIÓN y que conforme lo normado en el artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, podrá oscilar entre dos (2) meses y (3) tres años. Así que para darle un criterio sentado a la sanción a imponer y en tal sentido que no dependa del querer del fallador, debe iniciarse por identificar una vez más las circunstancias de atenuación y agravación ubicándolas ésta vez en cuartos por tratarse el aspecto cuantitativo de una medida numérica, de tal manera que de forma general se obtengan cuatro cuartos, uno mínimo, dos medios y uno máximo dentro de los cuales el fallador solo se puede mover conforme las siguientes consideraciones: cuarto mínimo cuando existan circunstancias de atenuación; primer cuarto medio cuando no concurran circunstancias de atenuación ni agravación; segundo cuarto medio cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación, y cuarto máximo cuando solo concurran circunstancias de agravación. CUARTO MINIMO CUARTO MEDIO CUARTO MEDIO CUARTO MAXIMO No concurran Concurran Concurran Concurran circunstancias circunstancias de Circunstancias de circunstancias atenuación atenuación agravación atenuación o y agravación agravación MARGEN DE MOVILIDAD Para obtener el margen de movilidad dentro de cada uno de los cuartos, esto es para saber en cada cuarto cuánto es el mínimo y cuánto es el máximo en meses que se puede imponer como sanción, debe iniciarse por

cobijar la sanción en una sola unidad de tiempo (días meses o años), para lo cual se ha de convertir el máximo de tres años en meses. 3 años / en 12 meses de cada año = 36 meses MINIMO MÁXIMO 2 MESES 36 MESES Cumplido lo anterior se procederá a verificar el total considerado como tiempo efectivo de sanción y para ello se restara el mínimo (2 meses) del máximo (36 meses). 36 meses máximos de sanción - 2 meses mínimos de sanción = 34 meses Sabiendo que el legislador consideró prudente para la sanción de SUSPENSIÓN un tiempo máximo equivalente a treinta y cuatro meses (34), queda por establecer cuantos meses de ese total deben ser impuestos como sanción en cada uno de los cuartos (mínimo, dos medios y uno máximo), lo cual se conoce dividiendo el número de meses en el número de cuartos. 34 meses / 4 cuartos = 8.5 meses

CUARTO MEDIO CUARTO MEDIO CUARTO

CUARTO MINIMO MAXIMO 8.5 meses 8.5 meses 8.5 meses 8.5 meses Los datos obtenidos sirven pues para señalar el margen de movilidad mínimo y máximo del cuarto mínimo simplemente sumando a la sanción mínima previamente señalada por el legislador (2 meses), los ocho punto cinco meses (8.5) que pueden ser aumentados en cada cuarto para obtener el máximo. 2 meses + 8.5 meses = 10.5 meses CUARTO MINIMO 2 meses MINIMO - 10.5 meses MAXIMO Cuando existan circunstancias de atenuación Sucesivamente para obtener el margen de movilidad del segundo cuarto,

basta entonces tener como mínimo el máximo del cuarto anterior (10.5), mismo al que se le suman los ocho punto cinco meses (8.5) a efectos de obtener el máximo en éste cuarto. 10.5 meses máximos del cuarto mínimo + 8.5 exactos = 19 meses CUARTO MINIMO DE MOVILIDAD EN CAURTO MEDIO DE MOVILIDAD 2 meses MINIMO - 10.5 meses 10.5 meses MINIMO - 19 meses MAXIMO MAXIMO Cuando existan circunstancias de Cuando no existan circunstancias de atenuación agravación ni atenuación Para obtener el margen de movilidad del tercer cuarto debemos tener como mínimo el máximo del cuarto anterior (19), mismo al que se le suman los ocho punto cinco meses (8.5) para obtener el máximo en éste cuarto: 19 meses máximos del segundo cuarto + 8.5 exactos = 27.5 CUARTO MINIMO DE CUARTO MEDIO DE CUARTO MEDIO DE MOVILIDAD MOVILIDAD MOVILIDAD 2 meses MINIMO 10.5 meses MINIMO 19 meses MINIMO 10.5 meses MAXIMO 19 meses MAXIMO 27.5 meses MAXIMO Cuando existan Cuando no existan Cuando existan circunstancias de circunstancias de circunstancia de atenuación agravación ni atenuación atenuación o agravación Para obtener el margen de movilidad del último cuarto debemos tener como mínimo el máximo del cuarto anterior (27.5), mismo al que se le suman los ocho punto cinco meses (8.5) para obtener el máximo en éste cuarto. 27.5 meses máximos del tercer cuarto de movilidad + 8.5 exactos = 36 De tal forma que en sentido general la sanción en cada cuarto oscile con

rigurosidad entre los siguientes mínimos y máximos:

CUARTO CUARTO MEDIO CUARTO MEDIO CUARTO MAXIMO

MINIMO DE DE MOVILIDAD DE MOVILIDAD DE MOVILIDAD MOVILIDAD 2 a 10.5 10.5 a 19 19 a 27.5 27.5 a 36

Cuando existan Cuando no existan Cuando existan Cuando solo existan circunstancias de circunstancias de circunstancia de circunstancias de atenuación agravación ni atenuación y agravación atenuación agravación De esta manera, considera el suscrito Magistrado que establecidos los márgenes de movilidad dentro de cada cuarto, para individualizar la sanción y en concreto para determinar a juicio del sentenciador cuál es el máximo que debe ser aplicado como sanción a determinada conducta, resulta necesario ponderar los criterios generales de la sanción consagradas en el artículo 46 de la Ley 1123 de 2007, de acuerdo a: 1. La trascendencia social de la conducta. 2. La modalidad de la conducta. 3. El perjuicio causado. 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación.

5. Los motivos determinantes del comportamiento.

En segundo término, el Suscrito se permite aclara voto, respecto del cargo descrito en el artículo 543 del decreto 196 de 1971, que trata: honradez: constituyen faltas a la honradez del abogado… 3. Retener dineros, bienes o documentos suministrados para las gestiones o los recibos de otras

personas por cuenta del cliente, o demorarle injustificadamente la comunicación de este recibo. Con todo, deviene evidente que el aquí denunciante advirtió de la falta de honradez de su abogado, con anterioridad a la vigencia de la ley 1123 de 2007, esto es para el mes de octubre de 2006, esto es, en plena vigencia de la ley 196 de 1971, época en que el abogado investigado una vez suscribió el respectivo poder y contrato de prestación de servicios profesionales, recibió los originales de las escrituras de un inmueble ubicado en la carrera 109 No. 151 C25 de esta ciudad, comprometiéndose a llevar el trámite de sucesión de la señora ELIZABETH DEL CARMEN RAMÍREZ DE MARTÍNEZ, pero sólo hasta mediados del 2010 efectuó la devolución a su cliente de los citados documentos. Al respecto, el Suscrito ha estimado que cuando se trata de cumplir un encargo profesional que contiene una obligación de hacer como se sabe que lo es entregar los documentos recibidos con ocasión a la gestión profesional, la falta disciplinaria debe ser reprochada y considerada como una conducta de carácter permanente, pues la obligación se adquiere en el momento mismo en que se recibe los documentos en nombre y representación del cliente, permaneciendo en el tiempo de manera insistente hasta que se cumpla el último acto de la acción, en el caso concreto, hasta cuando se entreguen los dineros a su legítimo propietario o hasta el día en que éste decide poner en conocimiento de la justicia penal ordinaria y disciplinaria los hechos para que sean investigados. Lo anterior, no obstante que la Sala ha mantenido su posición de que esta

precisa falta disciplinaria del abogado es de carácter permanente y que únicamente cesa con la devolución o entrega efectiva de los dineros a su legítimo dueño. Sin embargo, con el ánimo de ser más garantistas ha considerado el Suscrito que debe abrirse paso a una nueva tesis que guarde armonía con el Estado Social de Derecho que no admite la existencia de penas irredimibles, de lo cual debe hacer gala la justicia disciplinaria. Téngase presente que así como por virtud del principio de favorabilidad debe ser aplicada al investigado la norma que lo favorece, o no puede ser sancionado si su conducta no era objeto de reproche disciplinario para el momento que fue exteriorizada; de la misma manera debe ésta Sala responder a la prescripción de la acción disciplinaria como garantía debida al disciplinado si a ella hay lugar. Ahora bien, por aplicación del principio de integración normativa, la ley penal al tratar el tema de la prescripción estableció:

LEY 599 de 2000. ARTICULO 84. INICIACION DEL TERMINO DE

PRESCRIPCION DE LA ACCION.

En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto. En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá

independientemente para cada una de ellas. Es cierto que los profesionales del derecho no pueden omitir a su antojo la entrega de los valores que le son entregados con destino a quienes los contratan y depositan en ellos su confianza con miras a solucionar sus conflictos, pues por este camino lejos de cumplir con su papel como colaboradores de la administración de justicia, se convierten en otro factor de incertidumbre y generador de conflictos, contrariando la razón de ser del ejercicio de esta noble profesión, pero también lo es, que al razonar sobre la modalidad de la conducta, debe hacerse de tal forma que no quede duda sobre la prescripción de la misma dado que con ello se estará contrariando el querer del legislador en cuanto dispuso que los punibles de lesa humanidad serán imprescriptibles, guardando total silencio sobre las conductas disciplinarias que entonces no lo son, salvo que se forcé la regla para hacerla extensiva a comportamientos como los que acá son objeto de investigación disciplinaria. Obsérvese que el tipo en comento trae como verbo rector la palabra retener, cuyo significado puede relacionarse así:

1. Conservar o guardar para sí.

2. Descontar un dinero en un pago o cobro.

3. Conservar en la memoria.

4. Impedir que una persona se vaya o se aleje de un lugar: la policía retuvo a los testigos para interrogarlos.

5. Impedir o dificultar el curso normal de una acción.

Tratándose entonces de la retención de dineros y aceptando la teoría de la antijuridicidad material disciplinaria, cabe preguntarse: si el bien jurídico tutelado se afectó con la sola retención y en ese único acto (conducta

instantánea cuyo término prescriptivo se cuenta desde el día de su consumación), o si permanece en el tiempo hasta que los mismos sean restituidos, (conducta permanente parar la cual el término de la prescripción se contará a partir del último acto). Aquí es donde el debate de la Sala debe surgir apegándose al criterio que hace referencia a que la conducta permanece en el tiempo hasta que se produzca la devolución de los documentos (conducta permanente), pero ocurre, que analizando el tema podría llegar a suceder, que de no darse jamás el acto de entrega que desde el primer momento se esperó de parte del abogado, entonces se estará perpetuando con ésta interpretación una conducta respecto la que el legislador no ordenó su imprescriptibilidad. Para una mayor comprensión vale interrogar: ¿cuántas veces se afectó el patrimonio del quejoso, como bien jurídico protegido?; si entendemos que una sola vez, deviene los cuestionamientos para la jurisdicción disciplinaria si se sigue la idea que la conducta permanece hasta que se restituyan la sumas retenidas, pues subráyese que al estudiar el verbo rector se disipa la duda en tanto que la acción retener dice de la honradez del abogado empero en el caso concreto y no en la forma general como asume el rol de su profesión, considerarlo de otra manera y en tal sentido suponer que el profesional del derecho por haber actuado en éste proceso de tal forma, será siempre un abogado deshonesto, será tanto como dar un paso atrás en los avances de la dogmática del ius punendi, por cuanto un razonamiento de esta jaez conduce a un desacierto más, cual es el de la responsabilidad

objetiva que desde hace rato se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico. Si hubo retención de dineros, habrá pues un juicio de tipicidad respecto la conducta, siendo lo correcto deducir que el abogado entró en la obligación de hacer entrega de los dineros recibidos con destino a su cliente dentro de un lapso razonado, luego para poder iniciar el término de la prescripción y como quiera que el legislador se quedó corto y no hizo referencia alguna sobre el tiempo dentro del cual el togado está obligado a restituir los dineros, para el Suscrito Magistrado resulta comprensible que se tenga como punto de partida el momento en que el mandante tuvo conocimiento del hecho, pues a partir del mismo obtuvo certeza sobre la falta de honradez de su apoderado, conoció pues de la falta disciplinaria y de suyo de la posibilidad de accionar como en efecto lo hizo para recuperar los dineros que a él correspondían por el pago de la indemnización. Por consiguiente, si el 10 de marzo de 2010 el quejoso denunció disciplinariamente al togado, téngase esa data para contar el inicio del término prescriptivo, luego el solo paso del tiempo da cuenta del fenómeno de la prescripción que en esta oportunidad nos releva de hacer otras consideraciones. Acordes en el sentido de que debemos encontrar un momento diferente a la restitución de los dineros retenidos para contar el término de la prescripción en las faltas contra la honradez del abogado, estamos avanzando al punto de desligar el carácter de la conducta con los efectos de la misma. Si el disciplinado decide reparar los daños y perjuicios, bien por decisión

propia o por sentencia condenatoria, mal podría afirmarse que al momento de la restitución y el pago indemnizatorio cesaron los efectos de la conducta y con ello la afectación al bien jurídico, pues, restituir e indemnizar no son verbos rectores del tipo y ello hace que el pago se corresponda más con la sanción que con la vigencia de la conducta. Sirvan pues, las anteriores consideraciones, en forma sucinta y puntual forjadas, para expresar mi inconformidad con la determinación de la que disiento en los términos señalados.

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado