CSDJ - F11001110200020090602701ADJUNTA20130815105607-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 11001 11 02 000 2009 06027 01 Aprobado según Acta No. 63 de la misma fecha.

REF: APELACIÓN SENTENCIA CONTRA

GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, FISCAL 2

ESPECIALIZADO DE LA UNIDAD NACIONAL

CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN DE

BOGOTÁ.

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado en contra de la sentencia proferida el día 3 de septiembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por la cual se impuso sanción de suspensión por el término de un (1) mes al doctor GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, en calidad de Fiscal 2 Especializado de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá, por encontrarlo infractor del deber establecido en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concurso con los artículos 295, 297 y 301 de la Ley 906 de 2004.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Se originaron las presentes diligencias por la orden de compulsar copias en contra del doctor GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, impartida por la Juez 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en Audiencia de

1 Magistrados LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA (Ponente), y PAULINA CANOSA

SUÁREZ.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Legalización de Captura, Formulación de la Imputación y Medida de Aseguramiento, llevada a cabo el día 21 de agosto del año 2009, dentro de la causa penal identificada bajo el radicado número 2009-00672, por haber capturado de manera ilegal al allí indiciado, ya que ante la presentación voluntaria del mismo, aquella no era procedente2.

2. Con fundamento en la queja antes referida, la Sala a quo decidió en proveído de data 23 de noviembre de 2009, avocar conocimiento y abrir indagación preliminar, disponiendo la práctica de pruebas3. 2.1. En desarrollo de las pruebas ordenadas, allegó la Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, constancia de salario, copia auténtica de la Resolución de Nombramiento y Acta de posesión del doctor GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO4. 2.2. La Fiscalía Segunda Especializada de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión remitió a través de oficio, copia de las diligencias adelantadas dentro del proceso penal de marras5. 2.3. La Procuraduría General de la Nación y la Secretaría Judicial de esta Corporación, allegaron certificados de antecedentes disciplinarios de fechas 13 y 18 de mayo de 2010 (respectivamente), en los cuales consta que a esa fecha el

funcionario GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, no presenta antecedente disciplinario alguno6. 2 Folios 2 a 5 Cdno. principal; se anexó CD de la diligencia señalada. 3 Folios 7 a 9 Cdno primera instancia. 4 Folios 17 a 20 Cdno. principal. 5 Folio 25 Cdno. primera instancia; Cdno. anexo No. 1. 6 Folios 29 y 30 Cdno. primera instancia. Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

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3. En la fecha del 13 de agosto del año 2010, la Magistrada de primera instancia resolvió ADELANTAR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra del doctor GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, al posiblemente infringir los deberes consagrados en la Ley 270 de 1996.

4. Con fundamento en el acervo probatorio, por auto de fecha 19 de noviembre de 20107, la Sala a quo decidió formular PLIEGO DE CARGOS al doctor GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, como presunto responsable del incumplimiento del deber previsto en el artículo 153, numeral 1°, de la Ley 270 de 1996, en concurso con los artículos 295, 297 y 301 de la Ley 906 de 2004, tipificado como falta disciplinaria al tenor del artículo 196 de la Ley 734 de 2002.

Dijo en aquella ocasión la Sala de primera instancia, luego de evaluar el mérito probatorio, que el doctor GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, “emitió orden de captura

en contra del señor JORGE ANTONIO VILORIA PEÑATE el día 20 de agosto de 2009, siendo esta ilegal (…)” (Sic), pues únicamente el Juez con Funciones de Control de Garantías, es quien puede emitir órdenes de captura, “Luego, no está dentro de las funciones del Ente Fiscal el impartir ordenes de captura, pues en el evento de considerarla necesaria, proporcional, adecuada debió haberla solicitado ante el Juez de Control de Garantías” (Sic), pues el funcionario encartado no estaba en presencia de una situación de flagrancia, pues el indiciado se presentó de manera voluntaria ante la Fiscalía. De igual forma indicó que la falta cometida por el investigado era grave por la naturaleza del servicio y el grado de culpabilidad, la cual se imputó a título de culpa, toda vez que “no obra por el momento ninguna prueba que nos permita deducir que la conducta desplegada por el investigado estuviera dirigida conscientemente a infringir el deber legal descrito”. 7 Folios 40 a 49 Cdno, principal. Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

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5. No habiendo sido posible notificar al disciplinable del auto de cargos por su incomparecencia a dicha diligencia, a través de auto calendado 1 de marzo de 20118, la Magistrada instructora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, procedió a designar defensor de oficio a favor del funcionario encartado. 6. en providencia fechada 7 de febrero de 20129, se relevó del cargo al defensor de

oficio designado con anterioridad, ordenándose compulsar copias en contra del mismo para que se investigara su conducta omisiva, designándose como nuevo defensor oficioso al doctor ALBERTO CORTÉS PINTOR, quien tomó posesión del cargo el día 8 de febrero de 201210.

7. A través de escrito adiado 20 de febrero de 201211, el defensor de oficio designado al funcionario encartado, luego de realizar una síntesis de los hechos, señaló que “el señor Álvarez Santoyo se desempeñó de forma adecuada en la realización de las labores que su cargo le imponía; cabe señalar que hasta la fecha no hubo ningún tipo de queja o de falta cometida por mi defendido y por ende no existió conducta adversa que dejara entre dicho su profesionalismo y la forma como se desenvolvía a diario en cumplimiento de sus obligaciones laborales”; resaltando se debe tener en cuenta “que al momento de actuar, el Fiscal Santoyo lo único que buscaba era agilizar los procedimientos legales tendientes a la administración de justicia”.

8. En auto fechado 7 de marzo del año 201212, sin que el defensor de oficio haya solicitado pruebas, la Magistrada a quo ordenó de manera oficiosa, se citara 8 Folios 55 y 56 Cdno. primera instancia. 9 Folios 61 y 62 Cdno. principal. 10 Folio 66 Cdno. principal. 11 Folios 67 a 70 Cdno. primera instancia. 12 Folios 72 y 73 Cdno. primera instancia.

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nuevamente al funcionario investigado para que rindiera su versión libre sobre los hechos imputados, quien no concurrió al llamado realizado.

9. Mediante proveído adiado 15 de junio de 201213, se corrió traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera concepto, y al disciplinable para que presentara alegatos de conclusión. El agente del Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto, no así el defensor de oficio nombrado, quien presentó sus alegaciones bajo idénticos argumentos expuestos en su escrito de descargos14.

LA SENTENCIA APELADA En sentencia de data 3 de septiembre de 2012, la Sala a quo después de analizar el acervo probatorio, declaró que el doctor GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, como Fiscal 2 Especializado de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá, es responsable por la violación del deber previsto en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concurso con los artículos 295, 297 y 301 de la Ley 906 de 2004. Para arribar a la resolutiva, el Seccional de instancia consideró que “efectivamente el señor JORGE ANTONIO VILORIA PEÑATE se entregó voluntariamente a la Fiscalía 2 Especializada de la unidad contra los delitos de Secuestro y Extorsión, entregando un elemento material probatorio como es el arma de fuego (…), siendo capturado por órdenes del funcionario disciplinado y en su presencia los investigadores le leyeron los derecho del capturado y la constancia de buen trato”,

considerando que la orden de captura impartida en contra del allí indiciado por el Fiscal aquí investigado, “es desde todo punto de vista ilegal, porque solamente le está facultado al Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, a petición del delegado del Fiscalía General de la Nación, el impartir las órdenes de 13 Folio 81 Cdno. principal. 14 Folios 86 a 90 Cdno. primera instancia. Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO captura y por tanto no podía el Fiscal inculpado sin orden judicial, entrar a privar de la libertad a la persona que se presentó de manera voluntaria al proceso”.

En cuanto a la dosificación de la sanción impuesta, sustentó el a quo la misma, en el hecho de que la falta reprochada fue calificada como grave culposa, considerando además el hecho que el funcionario investigado no cuenta con antecedentes disciplinarios, por lo que resolvió suspenderlo en el ejercicio de sus funciones por el término de 1 mes15. RECURSO DE APELACIÓN En oportunidad el funcionario inculpado acudió al proceso e interpuso recurso de apelación en contra del fallo antes referido16, en el que deprecó se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto “nunca le solicité [a la Juez 55 Penal de Control de Garantías] legalización de ninguna captura tal y como deje constancia cuando se me corrió traslado de la ilógica decisión que había tomado y en la que me

ordenaba compulsar copias. Lo que ocurrió en esa audiencia es que la señora Juez nunca, nunca escuchó, no le puso atención a lo que este Fiscal manifestó a lo largo de la audiencia, yo lo que le dije a lo largo de la audiencia fue que el señor VILORIA PEÑATE se había presentado voluntariamente y que además estaba voluntariamente presente en esa audiencia”, situación que fue reiterada por la defensora de confianza cuando se le corrió traslado de las manifestaciones realizadas por la Fiscalía, y las cuales se hicieron a modo de información y no como solicitud o sustentación de legalización de alguna captura. Señaló que nunca le solicitó a la señora Juez de Control de Garantías impartiera legalidad a una captura, siendo además que nunca sustentó petición de esa naturaleza, “por una razón sencilla, la Fiscalía 2 Especializada de la Unidad 15 Folios 96 a 111 Cdno. primera instancia. 16 Folios 117 a 124 Cdno. principal. Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, nunca ordenó la captura de JORGE ANTONIO VILORIA PEÑATE, nunca; el señor se entregó voluntariamente y lo que hizo la Fiscalía contrario a lo que manifiesta la señora Juez (…), fue garantizarle sus derechos”.

Iteró en que el señor JORGE ANTONIO VILORIA PEÑATE, “no fue llevado en contra de su voluntad ni forzado de manera alguna por la Fiscalía para que

compareciera a la audiencia, el señor VILORIA acudió a la audiencia de manera libre y tranquila, en su contra nunca se libró boleta de retención o encarcelamiento. Se le brindó custodia y seguridad porque manifestó que no se iba”, debiéndose observar, que cuando la Juez de Control de Garantías, “después de que ella declarara la ilegalidad de una captura que nunca ocurrió y de la que la Fiscalía nunca le solicitó se pronunciara porque nunca ocurrió, nunca se ordenó ni se ejecutó”(Sic), le manifestó al señor VILORIA PEÑATE que se podía ir, contestándole “que él se quedaba a las audiencias como finalmente ocurrió y en las que después ella misma [la Juez] le impone medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario”. Expuso el recurrente, que “la fiscalía tal vez si cometió un error, o mejor dos errores (…), el primero haber utilizado los formatos que utilizan para captura donde se plasmaron los derechos que había que informarle al señor VILORIA, y se realizaron todas las diligencias que eran necesarias para verificar su estado de salud (…), le informé sobre las implicaciones que tenía su entrega atendiendo la gravedad de los delitos que había cometido y que confesó en presencia de su defensora, que como consecuencia de ello la Fiscalía solicitaría al Juez de Garantías que le impusiera medida de aseguramiento en establecimiento carcelario (…). (…) el segundo error fue que al hacer la solicitud de audiencias, se utilizó el formato de audiencias concentradas donde aparecía relacionada la audiencia de legalización de captura,

que sin embargo como se puede escuchar en el audio nunca sustente porque no Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO había captura sino una entrega voluntaria y una comparecencia también voluntaria a las audiencias tal como lo dije en reiteradas ocasiones a lo largo de la misma y la señora Juez nunca escuchó”.

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA A pesar de que fue notificada el día 26 de junio de 2013 la agente del Ministerio Público en esta instancia, la misma guardó silencio. El día 2 de julio de 2013 la Secretaría Judicial de esta Sala certificó sobre la ausencia de antecedentes disciplinarios en cabeza del funcionario investigado. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 3 del artículo 256 de la Constitución Política y 4 del canon 112 de la Ley 270 de 1996, a esta Colegiatura le corresponde conocer los recursos de apelación en los procesos disciplinarios que adelantan en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir pronunciamiento que en derecho corresponde, con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir. MARCO LEGAL Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento, así como la inmersión en una prohibición, trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. Es así como el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos: “Artículo 196. Falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código”. De esta manera, el referente legal al que es preciso acudir, a efectos de establecer si el doctor GIOVANNI ÁLVAREZ SANTONYO, en su condición de Fiscal 2 Especializado de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá, es responsable o no, de la falta por la cual se le sancionó en la providencia que es objeto de apelación, contenidas en el numeral 1 del artículo 153 de la ley 270 de 1996, toda vez, que desconoció la normatividad legal establecida en los artículos 295, 297 y 301 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que establecen: “ARTÍCULO 153 DE LA LEY 270 DE 1996. DEBERES. Son deberes

de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos”. “ARTÍCULO 295 DE LA LEY 906 DE 2004. AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.

ARTÍCULO 297 DE LA LEY 906 DE 2004. REQUISITOS GENERALES. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano. (…) PARÁGRAFO. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o

acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.

ARTÍCULO 301 DE LA LEY 906 DE 2004. FLAGRANCIA. Se

entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.

2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”.

Conducta antijurídica que a juicio del fallador de primera instancia se consideró que contraviene importantes deberes que guían la recta labor de administración de justicia como son el respetar y hacer cumplir la Constitución y las Leyes, desempeñar sus funciones con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad, así como salvaguardar los bienes confiados a su cuidado, pues teniendo en cuenta que todo funcionario está en la obligación de Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cumplir dichos preceptos, en el presente evento no fueron observados por el Fiscal disciplinado.

El HECHO INVESTIGADO De la revisión del auto de cargos y de la sentencia, se advierte que dentro del sub

lite lo reprochado al doctor GIOVANNI ÁLVAREZ SANTONYO, fue el haber desconocido las preceptivas legales enmarcadas dentro de los artículos de la 295, 297 y 301 del Código de la Ley 906 de 2004, relacionadas con la figura penal de la captura, la cual fue ordenada por el funcionario aquí encartado en su condición de Fiscal 2 Especializado de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá, y ejecutoriada por los respectivos funcionarios de Policía Judicial, lo que llevó a la Juez 55 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, a resolver la ilegalidad de la misma; así, no existe entonces duda que la imputación fáctica reprochada se circunscribe a lo antes narrado. SOLUCIÓN DEL CASO Sobre el objeto del pronunciamiento conviene precisar que para el efecto debe atenderse el mandato del parágrafo del artículo 171 del Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos, según el cual “el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. Superado entonces el juicio de legalidad de la actuación y del fallo en el presente asunto, frente al anterior marco conceptual y normativo, la Sala se ocupará de los temas relacionados con la censura hecha a la sentencia por el disciplinable, estimando desde ya que la decisión de primer grado debe ser confirmada en su totalidad por las razones que a continuación se esgrimen. Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El problema jurídico que se plantea en esta investigación es determinar si el funcionario disciplinado quien como Fiscal 2 Especializado de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá, dentro del proceso penal adelantado contra el señor JORGE ANTONIO VILORIA PEÑATE, faltó a su deber de respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos, al haber ordenado la captura del mismo.

En tal orden de pensamiento, desde ya se advierte que las razones de inconformidad expuestas por el doctor ÁLVAREZ SANTOYO, se encuentran llamadas a ser despachadas de manera desfavorable, toda vez que las mismas, no tienen la virtualidad de exonerarlo de responsabilidad disciplinaria, pues sobre la situación fáctica no existe controversia alguna, toda vez que las pruebas recaudadas, bajo un estudio razonado y acorde a los principios o reglas de las sana crítica, demuestran de manera clara y contundente, en grado de certeza, que el funcionario encartado extralimitó el ejercicio de sus funciones, viéndose afectado ciertamente el debido proceso, al desconocer la normativa procesal penal que le regía, demostrándose así la comisión de la falta indilgada al mismo. Es así, que ciertamente el señor JORGE ANTONIO VILORIA PEÑATE, se presentó voluntariamente junto a su abogada de confianza ante la Fiscalía, lo cual quedó plasmado en el acta de “INTERROGATORIO DE INDICIADO” de fecha 19 de

agosto de 200917, adelantada por el funcionario aquí encartado en su calidad de Fiscal 2 Especializado de Bogotá, y en la que igualmente se le indicó al interrogado que “LA FISCALIA REQUIERE DE PRACTICAR OTRAS DILIGENCIAS CON SU PRESENCIA PARA LO CUAL LO CITA PARA EL DIA DE MAÑANA A LAS 11 DE LA MAÑANA”(Sic), petición a la cual no se negó cumplir el señor VILORIA PEÑATE. 17 Anexo No. 1, Folios 98 a 102. Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De igual forma, se encuentra dentro del proceso penal en disertación, que en acta de “ORDENES A POLICIA JUDICIAL”(Sic) de fecha 20 de agosto de 200918, suscrita por el señor Fiscal GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, procedió este a ordenar: “1. Adelántense Todas las diligencias de captura que sean necesarias y pertinentes para efecto de legalizar la entrega voluntaria

del Señor JORGE ANTONIO VILORIA PEÑATE.

(…)

3. Establézcase el arraigo del capturado.

(…)

5. Alléguese los antecedentes del capturado.

6. Realizar diligencia de reconocimiento en fila de personas con el capturado (…)”19 (Negrillas y subrayas de esta Coelgiatura).

Se halla en las copias de las diligencias penales adelantadas por el funcionario aquí cuestionado, y que reposan dentro de las presentes diligencias disciplinarias,

fotostática del “ACTA DE DERECHOS DEL CAPTURADO” suscrita por el señor VILORIA PEÑATE, diligencia realizada tal y como consta en dicho documento, “El día 20 mes AGOSTO año 2009 siendo las 11:30 horas en (lugar y/o dirección) DESPACHO SEGUNDO DE AL UNIDAD NACIONAL CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORCIÓN”20, gestión que según el informe rendido por los Servidores de Policía Judicial al Fiscal GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, se realizó en presencia del mismo21. Igualmente obra en las diligencias surtidas dentro de la actuación penal, oficio calendado 20 de agosto de 2009, dirigido al “Jefe de Seguridad A Instalaciones y Funcionarios – Salas de Paso Bunker”22, en el cual se solicitó “se sirvan mantener en custodia al señor JORGE ANTONIO VILORIA PEÑATE (…), quien fue capturado 18 Anexo No. 1, Folio 83. 19 Sic a lo transcrito. 20 Anexo No. 1, Folio 59. 21 Anexo No. 1, Folios 79 a 82. 22 Anexo No. 1, Folio 84. Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO el día de hoy en horas de la mañana (…), orden de captura expedida por el Fiscal 2

Especializado de la Unidad Nacional Antisecuestro y Extorción”23. Se observa de las diligencias penales, copia del formato de “SOLICITUD DE

AUDIENCIA PRELIMINAR” suscrito por el disciplinado, en el que el funcionario dentro del acápite “3. Datos para citación:”, referente a los “DATOS DEL INDICIADO O INVESTIGADO”, en el recuadro de “Capturado”, señaló un “SI”24. Así las cosas, mal podría esta Colegiatura atender lo manifestado por el recurrente como sustento de su inconformidad, pues como se encuentra probado, se puede indicar con acierto, que el funcionario GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, en su calidad de Fiscal 2 Especializado de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá, sí ordenó de manera indebida la captura del indiciado JORGE ANTONIO VILORIA PEÑATE, pues si bien era el deseo del señor VILORIA PEÑATE entregarse de manera voluntaria a la justicia, tal y como evidentemente lo realizó, no le competía al Fiscal ordenar su captura, pues no ostentaba facultad legal alguna para desplegar dicha actuación ahora reprochada. Ahora, del audio de la diligencia de Audiencia Preliminar celebrada el 21 de agosto de 2009, habiendo otorgado la señora Juez la palabra al representante de la Fiscalía General de la Nación, para que sustentara en derecho los motivos que dieron lugar a la captura del allí investigado, el disciplinado de manera llana decidió exponer los motivos por los cuales la Fiscalía adelantaba dicha averiguación penal, trayendo a colación los hechos materia de investigación, recalcando en que el allí indiciado se había presentado de manera voluntaria ante su Despacho con el

objetivo de entregarse a la justicia, poniendo de presente los diferentes informes de Policía Judicial, sin hacer mención del acta de captura levantada; empero, preguntó la señora Juez “señor Fiscal, infórmeme a qué hora fue capturada esta 23 Subrayas fuera de texto. 24 Anexo No. 1, Folios 85 y 86. Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO persona?”, a lo que respondió, “señoría la presentación el señor VILORIA PEÑATE ocurrió a las 11:30 horas de la mañana del día 20 de agosto del presente año”, volviendo a indagar la Juez, “a esa hora se le dieron a conocer sus derechos del capturado?”, respondiendo el Fiscal, “a esa hora se le dieron a conocer los derechos del capturado”.

Así pues, se puede inferir que el funcionario disciplinado, trató en dicha diligencia de Audiencia Preliminar, como ahora lo pretende, de desviar la atención de su acto indebido, al interés sobre la entrega voluntaria realizada por el señor VILORIA PEÑATA; pero ello no puede ser una cortina para ocultar que de manera verídica y concreta, el funcionario ordenó la captura de quien, como ya tantas veces se ha dicho, dispuso colaborar con la administración de justicia entregándose de manera voluntaria, allegando de por más, el arma con el que presuntamente acaeció el delito materia de investigación penal. Ahora, si bien al momento en que fue declarada la ilegalidad de la captura ocurrida

sobre el señor VILORIA PEÑATE, este decidió no abandonar el recinto judicial, ello no es indicio siquiera de estar retenido contra su voluntad, pues el interés que le sobrevenía al indiciado era la de colaborar con la justicia y asumir su presunta responsabilidad en la comisión del hecho punible. Ahora, no puede estimarse el habérsele brindado custodia y seguridad al indiciado porque este manifestó que no se iba, cuando es cierto que en la solicitud de custodia presentada al “Jefe de Seguridad A Instalaciones y Funcionarios – Salas de Paso Bunker”, reza que dicha medida corresponde a la orden de captura expedida por el Fiscal 2 Especializado de la Unidad Nacional Antisecuestro y Extorción. Apelación Sentencia Radicación 11001 11 02 000 2009 06027 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Finalmente, respecto que la defensora de confianza del indiciado corroboró en audiencia sobre “que el señor VILORIA PEÑATE se había presentado voluntariamente y que además estaba voluntariamente presente en esa audiencia”, ello no se advierte en la misma, pues su manifestación no fue fehaciente en señalar que su prohijado se encontraba en esa diligencia contra su voluntad, pues sólo advirtió que “él [indiciado] lo que hizo fue presentarse voluntariamente y además de eso presentar el elemento con el cual se cometieron los hechos”, y si bien adveró que “a pesar de que no existe una orden de captura, porque de todas maneras lo que si hay es precisamente una voluntad de la persona para presentarse”, ello se ve desvirtuado por la prueba documental arrimada al presente plenario.

Es entonces, frete a los puntos de inconformidad elevados por el recurrente, que esta Colegiatura puede afirmar encontrar adecuada y necesaria la sanción impuesta al mismo, toda vez que se halla plenamente demostrada la existencia material de la falta, siendo calificada la conducta desplegada por el doctor GIOVANNI ÁLVAREZ SANTOYO, en debida forma por la Sala a quo, atendiendo las disposiciones normativas que objetiva y taxativamente se enmarcan para ello en el artículo 42 y s.s. del C.D.U., por lo cual no hay lugar a ningún otro tipo de consideración distinta para la adecuación de la conducta. En ese orden de ideas, la conducta desplegada por el disciplinable es grave, ya que causa una gran alarma en la sociedad, pues no es aceptable que los Fiscales, quienes han de ser cumplidores de la ley, generen inseguridad jurídica a la comunidad por inobservar la aplicación del ordenamiento jurídico, situación que se presentó en el caso de autos, y consecuente con lo anterior estima la Sala, que el encartado ciertamente incumplió su deber de respetar y cumplir d