CSDJ - F11001110200020100008102ADJUNTA20130904083406-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). Aprobado según Acta de Sala Nº 067 de la misma fecha. Proyecto registrado el veintisiete (27) de agosto de dos mil trece (2013).

Magistrada Ponente: Dra MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 110011102000201000081 02

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a conocer del recurso de apelación deprecado contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual sancionó con CENSURA al abogado GABRIEL DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA, al encontrarlo responsable de infringir lo dispuesto en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007. HECHOS 1 Mag. Ponente Dr. José Albino Ibagué y Dr. Rafael Vélez Fernández. Génesis de la presente investigación es la queja formulada el 11 de diciembre de 2009, por la señora LUZ EDILMA ORTÍZ contra el abogado HERNÁNDEZ MAHECHA, indicando que otorgó poder al mismo el 5 de noviembre de 2002 para que en su nombre adelantara un proceso de pertenencia, haciéndole entrega de la documentación necesaria para ello y de la suma de un millón doscientos cincuenta mil pesos ($1.250.000) por

concepto de honorarios. Sostuvo la denunciante que pese a lo anterior y al paso del tiempo, el abogado nunca adelantó gestión alguna.

De la condición de abogado: Se acreditó la calidad del togado GABRIEL DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA, quien se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 19056460 y tarjeta profesional No. 42126 vigente, y también se logró establecer que no registra sanciones disciplinarias.

ACONTECER PROCESAL Mediante auto del 4 de febrero de 2010, el Magistrado instructor de primera instancia en virtud de haberse cumplido con el requisito de procedibilidad, decretó la apertura de proceso disciplinario y fijó fecha para audiencia de pruebas y calificación2, conforme lo establece el artículo 104 de la Ley 1123 de 20073. Audiencia de pruebas y calificación: Luego de infructuosos intentos para llevar a cabo la diligencia, y habiéndose nombrado defensor de oficio para el investigado, la misma se celebró el 10 de febrero de 2011. 2 Folio 7. 3 Trámite Preliminar. Ampliación y Ratificación de Queja. La señora LUZ EDILMA ORTÍZ señaló que le confirió poder al disciplinado entregándole la suma de un millón doscientos mil pesos ($1.200.000) para que se encargara de los trámites de la partición de un lote de su propiedad. Indicó que el abogado no realizó gestión alguna pues no le ha entregado la Escritura, ni le ha informado en qué va el proceso. Explicó que en el año 2010, habló con el abogado HERNÁNDEZ MAHECHA

y le indicó su interés por adelantar el proceso, manifestó que el profesional del derecho realizó varias gestiones en su nombre y representación, como el desembargo de su inmueble. Versión Libre. El doctor GABRIEL DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA aseguró no haber cometido falta disciplinaria alguna. Indicó que la quejosa efectivamente buscó sus servicios profesionales y le informó que tenía un lote, en el cual venía ejerciendo la posesión, pero nunca le comentó acerca del problema relacionado con un hijo suyo. Explicó que cuando estudió los documentos entregados por la quejosa encontró que el predio estaba embargado y secuestrado, razón por la que le informó a la misma que debían levantar primero esas medidas a través de un trámite incidental, del cual se encargaría. Indicó que inició luego el proceso de pertenencia, pero se presentó entonces un inconveniente con el hijo de su mandante, dado que también tenía derecho sobre el predio y no quiso otorgarle poder para adelantar en su nombre el mencionado proceso. Manifestó que se distanció de su cliente, pero que ella siempre tuvo conocimiento de su interés por adelantar el proceso, tan pronto las circunstancias así lo permitieran. Señaló que la señora ORTÍZ le exigió la devolución del dinero a lo que no se opuso. Resaltó que debía confesar la dificultad en la comunicación con su poderdante, pero no su negligencia. Manifestó que sí aceptaba una falta a título de culpa porque seguramente no había hecho todo lo necesario, pero nunca con la intención de apoderarse del dinero de su cliente, pues siempre tuvo claro que el día en el que ella solucionara los inconvenientes con su hijo

se iba a adelantar ese proceso. Decisión. El Seccional de Instancia resolvió a partir de la confesión de la falta, sancionar al abogado con CENSURA mediante sentencia del 23 de febrero de 2011. Consulta. Sin embargo, mediante decisión del 21 de julio del mismo año, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura decretó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional del 10 de febrero de 2011 para que el Seccional procediera a dictar cargos en debida forma contra el disciplinado. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. Celebrada el 17 de enero de 2012, con ausencia del aquejado, pero con la presencia de su defensor de oficio, en la cual el Seccional de Instancia entendió que la nulidad decretada por el Superior, no afectaba las diligencias legalmente realizadas, entre las cuales se encuentra la ratificación y ampliación de la queja y la declaración de persona ausente del abogado y el consecuente nombramiento del abogado de oficio. En relación con la falta a la honradez, por cobro excesivo de honorarios, consideró el a quo que la citada conducta se encontraba prescrita, que debido a que la concreción de tales cobros se materializaban en los recibos allegados, los cuales estaban fechados durante los años 2002 y 2003, siendo el último adiado el 25 de septiembre de 2003. Pliego de Cargos. En virtud de lo anterior, y en razón a que el disciplinable no había cumplido el encargo profesional encomendado, como quiera que

desde la fecha en que aceptó el poder, hasta la actualidad, el imputado no ha realizado ninguna gestión en pro de los intereses de su cliente, ni tampoco ha justificado su inactividad, siendo que se trata de una conducta permanente, se profirieron cargos en su contra, estableciendo que su conducta se podrá adecuar a lo contemplado por el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, en modalidad culposa. Pruebas. El defensor de oficio no solicitó pruebas, no obstante lo cual se ordenó la realización de la versión libre del togado HERNÁNDEZ MAHECHA Posteriormente mediante escrito el abogado disciplinado allegó 4 folios respecto a su actuación adelantada frente al Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá.4 Audiencia de Juzgamiento. Celebrada el 18 de mayo de 2012. Alegatos de Conclusión. El abogado GABRIEL DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA reiteró que la quejosa, cuando requirió sus servicios profesionales le informó sobre el gravamen del que era objeto el inmueble 4 Folios 145 a 148 . que la misma pretendía, por lo que su actividad consistió en lograr el levantamiento de tales medidas cautelares ante el Juzgado de conocimiento. Indicó que su mandante siempre le manifestó que quería la “escrituración” del predio que poseía, pero que el mismo hacía parte de uno de mayor extensión que le había sido vendido a su hijo, el señor Aníbal Campos. Afirmó haber recibido de manos de la señora ORTÍZ la suma de un millón doscientos cincuenta mil pesos ($1.250.000), sin que hubiera podido ejercer

en momento alguno el poder, porque las circunstancias lo impidieron. El defensor de oficio del investigado solicitó que se tuvieran en cuenta las circunstancias por las cuales el doctor HERNÁNDEZ MAHECHA no pudo adelantar su gestión, como las dificultades con el hijo de su prohijada y la falta de certeza sobre la identificación del inmueble en cuestión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de proveído del 28 de septiembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá resolvió sancionar al abogado GABRIEL DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA con CENSURA por encontrarlo responsable de incurrir en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. Lo anterior en razón a que, “… las circunstancias planteadas por el abogado HERNÁNDEZ MAHECHA como obstáculos para iniciar la gestión para la cual se le había otorgado poder… no eran de tal entidad para considerar que pudieran tornarse ineluctables… lo correcto habría sido que, dentro de un tiempo razonable, hubiera renunciado al poder y regresado el dinero que recibió como honorarios por el resto de la gestión…” DE LA APELACIÓN Frente al mencionado proveído, el defensor de oficio del investigado interpuso recurso de apelación señalando que si bien la señora ORTÍZ pudo haber entregado un poder al doctor HERNÁNDEZ MAHECHA, los requisitos para presentar la demanda en un proceso de pertenencia no se encontraban

completos, sumado a la negativa de su hijo de conferir poder al abogado para el citado trámite. Por lo anterior, sostiene, que la falta disciplinaria endilgada no obedece, ni resulta de responsabilidad de su defendido. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer de las sentencias apeladas emitidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 270 de 19965, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 20076; ahora bien, establecida la calidad de abogado en ejercicio del 5Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura 6Art. 59 Ley 1123 de 2007: “La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce: 1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este código. (…)” disciplinado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponde. La imputación jurídica realizada por la Sala a quo y por la cual se emitió

pronunciamiento de carácter sancionatorio, se sustenta en la presunta incursión del letrado en la siguiente falta: “(...) Art. 37. Constituyen faltas a la debida diligencia:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas

(…). Del asunto concreto. Para proferir fallo sancionatorio se hace exigible que medie prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada; de igual manera el acervo probatorio que gobierna la investigación disciplinaria deberá valorarse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, observando cuidadosamente los principios rectores de la ley procesal, básicamente los de legalidad, debido proceso, resolución de duda, presunción de inocencia, culpabilidad y favorabilidad. Procede entonces esta Sala, a establecer si la conducta desplegada por el profesional del derecho investigado, se adecua al tipo disciplinario imputado y si se encuentra demostrada su responsabilidad con el grado de certeza requerido, para poder proferir fallo sancionatorio en su contra7. En observancia de la documental allegada al plenario, se tiene que la señora LUZ EDILMA ORTÍZ confirió poder al doctor GABRIEL DARÍO HERNÁNDEZ 7 Ley 1123 de 2007, artículo 97. MAHECHA el 5 de noviembre de 20028, para que en su nombre y representación adelantara proceso de pertenencia sobre el predio que habitaba. A partir de tal encargo, se le entregó al profesional del derecho investigado la

suma de un millón doscientos cincuenta mil pesos ($1.250.000)9 por concepto de honorarios, entre el lapso de 5 de noviembre de 2002 a 25 de septiembre de 2003. Ahora bien, pese a haber recibido la mencionada suma, la quejosa aseveró que el disciplinado no adelantó gestión alguna; el doctor GABRIEL DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA en desarrollo de su diligencia de Versión Libre, aceptó haber recibido el mandato referido y manifestó no haber adelantado gestión alguna respecto al proceso de pertenencia debido a las circunstancias que rodeaban el asunto, como los inconvenientes presentados con el hijo de su mandante y la negativa del mismo a conferirle el poder respectivo. Pese a lo anterior, tanto el disciplinado como la señora EDILMA ORTÍZ sostuvieron que el abogado sí adelantó el trámite respecto al levantamiento de las medidas cautelares que recaían sobre el inmueble en el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá10, pero que dadas las situaciones jurídicas que rodeaban el mismo, el proceso de pertenencia no pudo adelantarse. El abogado HERNÁNDEZ MAHECHA presentó escrito de fecha mayo 18 de 2012, firmado por la señora ORTÍZ en el que constaba que había entregado a la misma la suma de dos millones de pesos ($2.000.000), quedando 8 Folio 3. 9 Folio 4. 10 Folios 145 a 148. entonces a paz y salvo con su mandante11. Encuentra esta Sala entonces que, pese a haber aceptado el mandato profesional y en virtud de haber recibido unos dineros por concepto de

honorarios, el doctor GABRIEL DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA no adelantó gestión alguna en aras de llevar a cabo el proceso de pertenencia encargado, y evitó informar de manera clara y concisa a su mandante acerca de los obstáculos presentados para tal actividad, tanto así, que insistió en devolver el dinero recibido a la quejosa por considerar que era ajustado a derecho, al no adelantar diligencia alguna, no pretendía hacer el cobro de honorarios. Así las cosas, teniendo claro que pese a haber recibido de manos de su mandante el poder respectivo y la suma citada, omitió adelantar el proceso de pertenencia encargado, encuentra esta Sala que el abogado HERNÁNDEZ MAHECHA incurrió en la falta disciplinaria contemplada en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. Ahora bien, frente al elemento subjetivo de la conducta, esta Sala estima que el actuar antiético del togado, no se encuentra justificado por las razones que pasan a esgrimirse: En primer lugar, el hecho que el hijo de la quejosa no hubiera querido otorgarle poder, no implica para esta Colegiatura, ningún inconveniente que impidiera el adelantamiento de la gestión encomendada por su poderdante primigenia, pues se debió limitar a cumplir con las especificaciones de ese primer mandato y si lo anterior era imposible, sin el poder del hijo de la quejosa, y en virtud a la reticencia del mismo, renunciar al poder conferido. 11 Folio 146. Así las cosas, pese a los alegatos de la defensa acerca de las circunstancias que rodeaban el asunto respecto al familiar de la quejosa, no es aceptada

por la Sala porque bien pudo en el momento oportuno informar a su mandante y buscar las medidas necesarias para proteger los intereses de su cliente, y no debió ser expuesta solamente como una excusa sin respaldo probatorio para evitar su responsabilidad disciplinaria. Frente a que el bien se encontraba embargado y secuestrado, no se puede aceptar tal excusa como válida toda vez que fue el mismo togado, quien gestionó y logró la finalización de las medidas cautelares que pesaban sobre el bien. Respecto a la no individualización del predio, por hacer parte de uno de mayor extensión, considera esta Colegiatura que si el abogado, consideraba que tales circunstancias le impedían ejercer con diligencia la gestión que le había sido encomendada, debió como ya se dijo anteriormente, renunciar al poder que le habían otorgado y no mantener el mandato extendido en el tiempo, sin producir los resultado queridos por la mandante. De la ilicitud. Si bien la Ley 1123 de 2007 pregona la antijuridicidad en su artículo 4°, podría entenderse por la redacción de la norma que se asimila a la antijuridicidad desarrollada en materia penal, no obstante, está condicionada en el derecho disciplinario a la infracción de deberes aunque obedezca como en el penal al desarrollo del principio de lesividad. No en vano dicho precepto normativo condicionó que la falta es antijurídica cuando con la conducta se afecta sin justificación, alguno de los deberes previstos en este mismo Código. Obviamente que ilicitud es una acepción vinculada en forma directa al principio de lesividad, naturalmente cuando se refiere a la consagración

expresa de ese principio en punto específico del deber profesional y la sujeción que al mismo deben los abogados en ejercicio de la profesión, como único bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro es susceptible de reproche disciplinario. Significa que este principio de lesividad viene dado como una garantía adicional a favor del sujeto disciplinable, perfectamente diferenciable del principio de lesividad o su equivalente en material penal como la antijuridicidad material, por cuanto, en disciplinario, el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche de esta naturaleza cuando la misma está concebida para preservar la ética de la abogacía y es vulnerada por la infracción, de donde deviene afirmar que la imputación disciplinaria no precisa de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o la producción de un resultado materialmente antijurídico. Lo anterior, porque no sería afortunado desconocer que el injusto disciplinario se identifica de mejor forma con la norma subjetiva de determinación –diferente al penal que se estructura sobre normas objetivas de valoración-, ya que justamente el derecho disciplinario apunta hacia el establecimiento de directrices o modelos de conducta por vías de la consagración de deberes, cuyo desconocimiento comporta la comisión de falta disciplinaria. Así las cosas, bien puede deducirse la ilicitud en este caso que va de la mano del principio de lesividad, pues el disciplinado contrarió en forma grave el deber de proceder con la debida diligencia en los encargos profesionales que le fueran encomendados. En consecuencia, con el actuar omisivo del jurista, frente a la obligación de

adelantar las gestiones respectivas al proceso de pertenencia encargado, incumplió abiertamente el deber que tiene todo abogado de realizar con absoluta diligencia los encargos profesionales, sin existir justificación alguna para ello, por lo cual se hace merecedor de reproche disciplinario. De la culpabilidad. Le asiste la razón al Seccional de instancia cuando calificó la falta a título de culpa, pues está claro que el profesional del derecho en su condición de tal y conforme a las circunstancias expuestas, descuidó el encargo conferido y dejó de realizar las gestiones para las cuales se le había contratado, esgrimiendo a posteriori argumentos no valederos, que no tienen la entidad suficiente para exculpar el actuar omisivo y negligente desplegado por casi diez años. De la sanción. Los extremos sancionatorios contemplados por el artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, son los siguientes: Censura, Multa, Suspensión y Exclusión. Por lo tanto, y como en el caso sub examine, se impuso sanción de CENSURA, de acuerdo a lo dispuesto en esta instancia procesal, se mantendrá incólume, pues la indiligencia del profesional del derecho generó una afectación a los intereses de la señora LUZ EDILMA ORTÍZ, quien vio frustrada su expectativa de sacar avante un proceso de pertenencia, pues confió en el investigado quien estuvo a cargo de las diligencias por casi diez años y no cumplió con el encargo siendo evidente la desidia y negligencia en su actuar. En consecuencia es proporcional la sanción, pues situaciones como la que ocupa la atención de la Sala desprestigian el buen nombre de la

profesión y amplían la desconfianza de la sociedad en los abogados, motivos más que suficientes para mantener la censura impuesta en primera instancia Lo anterior, toda vez que el ejercicio de la abogacía requiere ser controlado con la finalidad de lograr la efectividad de los derechos y principios consagrados en la Constitución, con mayor razón cuando los juristas deben dar ejemplo de lealtad en sus diversas actuaciones y, en el caso sub lite, la conducta del disciplinado dista de la misión de todo profesional del derecho, en cuanto a la posibilidad de que sea ejercida de una manera ecuánime y justa frente a la labor que desempeñen sus colegas en el ámbito profesional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia emitida el 28 de septiembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual sancionó con CENSURA al abogado GABRIEL DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA, al encontrarlo responsable de la comisión de la falta prevista en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, conforme las razones consignadas en la motivación de esta providencia.

SEGUNDO: Anótese la sanción en el Registro Nacional de Abogados, data a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho Registro,

enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria.

TERCERO: Notifíquese personalmente esta decisión al abogado GABRIEL DARÍO HERNÁNDEZ MAHECHA, y en caso de no comparecer procédase por los medios subsidiarios de ley.

CUARTO: Devuélvase el expediente a la Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MORA Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA PEDRO ALONSO SANABRIA

Magistrado BUITRAGO Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial