CSDJ - F11001110200020100068601ADJUNTA20140730093942-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

. SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110011102000 2010 00686 01 Discutido y aprobado en Sala No 53 de la misma fecha.

Ref.: Apelación fallo sancionatorio.

ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1 , por medio de la cual declaró disciplinariamente responsable al abogado MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA e impuso sanción de suspensión por el término de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión, por haber incurrido en las faltas descritas en el numeral 4° del artículo 35 y el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007.

1. ANTECEDENTES 1.1 Hechos. 1 La Sala integrada por los Magistrados LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA (Ponente) y

HUGO YESID SUÁREZ SIERRA.

Tuvo su génesis el presente proceso en la queja formulada por la señora GLORIA YANIRA ORTIZ SOLANO, el 29 de enero de 2010, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura de Cundinamarca, en la que solicitó se investigara disciplinariamente al doctor MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA (folio 1 del c.o.). Señaló la quejosa, que contrató al abogado desde el mes de marzo de 2008, para adelantar un proceso ordinario de Disolución y Liquidación de la Sociedad SABELO INTERNACIONAL TRADE LTDA, y que luego, el abogado le recomendó instaurar una acción penal porque la acción civil había fracasado, pero nunca lo hizo, por lo que se vio en la obligación en el año 2010 de instaurar personalmente la querella penal. Refirió, que el abogado le informó que había instaurado la denuncia penal, pero que debido al cambio de sistema en el proceso penal, eso se demoraba. Luego, el abogado se desapareció, por lo que se dirigió la Fiscalía averiguar por la denuncia y se encontró con que el abogado no había hecho nada. Por último, solicitó “…se investigue al abogado para que devuelva el dinero que le pague porque me siento estafada, para que devuelva todos los documentos originales que le entregué y para que informe donde está la denuncia penal que él puso en contra SAMUEL

BENJUMEA RICO: ” 1.2 Actuación Procesal. 1.- Se acreditó la calidad de abogado del señor MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA, quien aparece en el Registro Nacional de Abogados, identificado con la CC No. 19.367.743 y T.P. 122942, la cual se encuentra vigente (folio 12).

2La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura de Cundinamarca, en auto de fecha 8 de junio de 2010, ordenó la apertura del proceso disciplinario contra el togado MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA (fl. 14 del c.o). 1.3 Audiencia de pruebas y calificación provisional. El 1 de junio de 2011, se dio inicio a la Audiencia de Pruebas y Calificación, diligencia en la que el abogado MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA, manifestó que asumiría su propia defensa. En la versión libre afirmó que la quejosa le confirió poder para iniciar una la demanda civil, la que fue instaurada el 12 de noviembre de 2008 ante los Juzgados de Familia del Circuito, en consideración de la existencia de una menor de edad, la cual correspondió al Juzgado 16 de Familia, donde fue rechazada por falta de competencia, entonces volvió a presentarla ante los Juzgados Civiles del Circuito, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá, donde igualmente fue rechazada mediante auto del 12 de marzo de 2009, por falta del requisito de procedibilidad, dado que no se realizó audiencia de conciliación pre judicial. Señaló, que requirió a la señora YANIRA ORTIZ SOLANO para que le diera la dirección del señor SAÚL BENJUMEA RICO, ante lo cual obtuvo como respuesta, que el señor se encontraba fuera del país, de allí que no hubiese podido seguir avante con el proceso civil. Afirmó, que nunca le dijo a la señora YANIRA ORTIZ SOLANO que

debía denunciar penalmente al señor SAÚL BENJUMEA RICO. Enfatizó, en que no instauró denuncia penal porque no se le confirió poder para ello. Seguidamente, solicitó se tuvieran como pruebas documentales, las que reposan en los cuadernos 1 y 2 de anexos. Finalizada la intervención del abogado disciplinable, la Magistrada Ponente se pronunció sobre la práctica de pruebas así: 1) Oficiar al Juzgado 16 de Familia para que sirviera certificar si en ese Despacho cursó demanda radicada bajo el N°2008 – 1042 Ordinaria de Disolución y Sociedad Ltda. Demandante YANIRA ORTÍZ SOLANO y demandado SAÚL BENJUMEA RICO representante legal de la empresa SABELO INTERNACIONAL TRADE LTDA y apoderado de la demandante el Dr. MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA. Igualmente se servirá certificar el estado actual de esas diligencias, 2) Oficiar al Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá para que se sirva certificar si en ese despacho cursó demanda radicada bajo el N° 2008 – 749 demandante YANIRA ORTÍZ SOLANO y apoderado de la demandante el Dr. MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA en contra de SAÚL BENJUMEA RICO representante legal de la empresa SABELO INTERNACIONAL TRADE LTDA, debiendo remitir copia autentica de todo lo que allí obre y certificar sobre el estado de dicho proceso. 3) Insistir en la comparecencia de la señora YANIRA ORTÍZ SOLANO con el fin de oírla en ampliación y ratificación de queja. 4) Oficiar a la

Cámara de Comercio de Bogotá para que se sirva expedir certificado de existencia y representación de la sociedad SABELO INTERNACIONAL TRADE LTDA NIT 830053930-3. 5) Oficiar al Departamento Administrativo de Seguridad DAS con el fin de que se sirva certificar que movimientos migratorios registra SAÚL BENJUMEA RICO identificado con cédula de ciudadanía N° 19445881. La Magistrada ponente suspendió la audiencia de pruebas y calificación provisional, para el recaudo probatorio. El día 15 de septiembre de 2011, se instaló la continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, en la que se escuchó a la quejosa, quien se ratificó en los hechos de la denuncia. En la diligencia, la quejosa allegó copia del derecho de petición elevado al Jefe de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación el día 23 de julio de 2010, mediante el cual solicitó información sobre la existencia de la denuncia penal instaurada por el abogado MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA en contra del señor SAÚL BENJUMEA RICO (folio 60), y copia de la respuesta al derecho de petición de fecha 26 de julio de 2010, en el que se informó que en el sistema de Información SPOA, no se encontraron registros (folio 61). Terminada la intervención de la quejosa, la Magistrada Ponente dispuso la práctica de las siguientes pruebas: 1) Oficiar a la Notaría 6 del Círculo de Bogotá para que se proceda a remitir copia de la Escritura Pública N°9085 del 15 de diciembre de 2008, por medio de la

cual se protocolizó el acta contentiva de la cuenta final de liquidación de la sociedad SABELO INTERNACIONAL SABELO LTDA; 2) oficiar a la Administración del Edificio ubicado en la carrera 8 N°16 – 21 de Bogotá, para que se sirva certificar si el Dr. MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA identificado con cédula de ciudadanía N° 19367743 y T.P. 122942 de C. S. de la J. ha sido propietario o arrendatario de la oficina 402 de ese edificio, en caso afirmativo si allí ha despechado como abogado litigante, de ser así de qué fecha a qué fecha, e igualmente para que se informe qué personas se ha desempeñado en la recepción de dicho edificio a partir del mes de enero del año 2008 y hasta el mes de enero del año 2010 y en consecuencia se suministre el nombre de dichas personas y la dirección donde los mismos pueden ser notificados; 3) citar al señor PABLO EMILIO ZAPATA con el fin de oírlo en declaración; 4) autorizar a la señora YANIRA ORTIZ SOLANO para que allegue el número de celular al cual se comunicaba con el doctor MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA, 5) autorizar a la señora YANIRA ORTÍZ SOLANO, para que dentro de los 5 días siguientes la audiencia, allegue copia del acuerdo al que dice llegó con la señora MAGDALENA RICO ACOSTA y de los pagos que efectivamente dice se le realizaron a raíz del cumplimiento de ese acuerdo; 6) téngase como tal el derecho de petición y la respuesta que obtuvo la señora

Yanira Ortiz Solano que allego en su ampliación de queja. En razón a las pruebas decretadas, se ordenó la suspensión de la audiencia. 1.4. Calificación jurídica provisional. El día 5 de Julio de 2012, la Magistrada instructora se pronunció sobre la legalidad y validez de las pruebas aportadas al diligenciamiento y procedió a la calificación provisional de la actuación formulando cargos al abogado MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA, por la eventual realización de las faltas contra la debida diligencia profesional de abogado, descritas en los artículos 28 numeral 10 y 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007, falta que se le imputó a título de culpa, también se encontró que había faltado al deber profesional consagrado en el artículo 28 numeral 8 de la Ley 1123 de 2007 y en consecuencia estaba incurso en la falta consagrada en el artículo 35 numeral 4 de la misma Ley, falta que se le imputó a título de dolo. A esta decisión llegó la Sala de Instancia al considerar, que si bien es cierto la señora YANIRA ORTIZ SOLANO no confirió poder al abogado para incoar las denuncias penales, también lo es, que con la declaración de la quejosa, se logra inferir que efectivamente el profesional del derecho se había comprometido con ésta, para instaurar la acción penal, lo que no hizo. Para la Sala, el hecho que la quejosa no hubiese conferido al abogado poder para incoar la acción penal, no releva al doctor MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA del deber de haber cumplido con ese

mandato que quedó concertado en forma verbal, porque es el abogado el que redacta los poderes y quien procede a consignar los términos de los mismos y quien cuenta con los conocimientos para hacerlo. Además, la Sala reprochó el hecho que el abogado no hubiese devuelto los documentos que la quejosa le entregó al profesional para incoar la demanda civil y la penal, esto es, el certificado de representación y existencia expedido por la Cámara de Comercio; el certificado de tradición N° 50N-20469843, correspondiente a un inmueble de propiedad de la empresa SABELO INTERNATIONAL; copia de la carta de propiedad del rodante de placas QFS-597; y copia de los documentos a través de los cuales el señor SAÚL BENJUMEA LONDOÑO hacía la donación de los $41.000.000. 1.5 Audiencia de juzgamiento. El 2 de octubre de 2012, se dio inicio a la audiencia de juzgamiento, el abogado disciplinable manifestó en sus alegaciones finales que nunca se había comprometido con la cliente a iniciar la acción penal, por la cual se le elevó cargos. Sostuvo, que con la denunciante únicamente se suscribió un poder cuyo objeto consistía en presentar una demanda ante el juez de familia, cumpliendo a cabalidad con dicha gestión conforme al mandato otorgado.” Manifiesto, que todos los documentos que le entregó la quejosa eran copias, y que el único documento original que posee, son el certificado de existencia y representación legal de la Sociedad y el poder que le otorgó para presentar la demanda civil, documentos que puede devolver en el momento que la quejosa los llegue a necesitar.

Finalmente, afirmó haber demostrado que nunca la señora YANIRA ORTIZ SOLANO le otorgó poder para iniciar una acción penal, de modo que solicitó decisión absolutoria. 1.6 Fallo de primera instancia. El día 19 de octubre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, profirió fallo de primera instancia, mediante el cual declaró disciplinariamente responsable al doctor MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA, por la incursión en las faltas previstas en el numeral 1° del artículo 37 y numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 y como consecuencia impuso sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dos (2) meses. (fls. 121 a 145 del c.o).

Sobre esta falta aseguró: “La imputación disciplinaria obedeció como consecuencia de la conducta evidenciada por el doctor MARCO AURELIO VALENCIA, al no dar cabal cumplimiento a los términos del mandato convenido con su poderdante señora YANIRA ORTIZ SOLANO, pues no obstante haberse comprometido con su clienta, a presentar en su favor una denuncia penal en contra del señor SAUL BENJUMEA RICO –representante legal de la firma SABELO INTERNATIONAL TRADE LTDA-, el togado omitió injustificadamente el cumplimiento de dicha gestión, en tanto la querella penal nunca la presentó, causando con ello un grave perjuicio a su mandante.” A su turno, en relación con la falta prevista en el numeral 4° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, manifestó la Sala de instancia que:

“Rememorando, vemos que la falta disciplinaria a la que acometemos el ulterior examen, tiene su fuente en el hecho de que el disciplinable no hizo entrega a la señora YANIRA ORTIZ SOLANO de todos los documentos que esta le facilitara para el cumplimiento de las gestiones que le había encomendado. Al respecto debemos recordar que para el cumplimiento de las dos gestiones que le encomendó la quejosa al disciplinable, éste reconoció haber recibido, al momento de rendir versión libre, los siguientes documentos: un certificado de representación y existencia expedido por la Cámara de Comercio; el certificado de tradición N°. 50N-20469843, correspondiente a un inmueble de propiedad de la empresa SABELO INTERNATIONAL; copia de la carta de propiedad del rodante de placas QFS-597; y copia de los documentos a través de los cuales el señor SAUL BENJUMEA LONDOÑO hacía la donación de los $41’000.000.” Luego reseño: “En ese orden de cosas vemos que, obra prueba necesaria y suficiente para endilgar, en grado de certeza, responsabilidad disciplinaria en contra del abogado MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA, al hallarlo responsable de la falta a la honradez del abogado, por no haber entregado a la señora YANIRA ORTIZ SOLANO los documentos recaudados para el cumplimiento de la gestión profesional. Conducta que se tiene a título de culpabilidad dolosa, pues esta se da, por el mero hecho de que la versación que ostenta el profesional del derecho, lo hace sabedor de que sus gestiones debe llevarlas a cabo en términos de lealtad y honradez para con sus clientes, tanto en la ejecución

del encargo, como al finalizar e mismo, donde se impone la devolución no sólo de los dineros que estén bajo su poder en cumplimiento de la labor realizada, sino también de todos aquellos documentos que se le dieron para el adelantamiento de la misma, los cuales al finiquitar el vínculo profesional, han de ser restituidos a su genuino destinatario. Así pues, vemos que la conducta verificada en el investigado contraría los lineamientos que orientan el deber profesional.” 1.7 Recurso de apelación El Abogado disciplinado interpuso recurso de apelación contra la decisión de instancia.

Dijo: “ El suscrito no encuentra la razón para que la Honorable Magistrada Luz Cristancho Acosta afirme que el suscrito debía iniciar una acción penal en contra de los señores BENJUMEA RICO y MAGDALENA RICO sin que mediara un poder otorgado por la señora ORTIZ SOLANO cuando la misma querellante dice que firmo un poder con el suscrito dirigido a la jurisdicción de familia y no a ninguna otra jurisdicción, es claro que ningún profesional del derecho puede iniciar acción alguna sin que medie un poder que así se lo permita.” Reiteró sobre el hecho de nunca haberse comprometido a iniciar acción alguna ante la jurisdicción penal en contra del señor

BENJUMEA RICO.

Finalmente manifiesto: “Nunca se probó más allá de toda duda razonable que el suscrito demoró la gestión encomendada, o que la descuide o abandoné como lo describe el artículo 37 numeral primero de la Ley 1123 de 2007.”

2. CONSIDERACIONES

2. 1.- Competencia Conforme a las atribuciones conferidas por los artículos 256 numeral 3º de la Constitución Política, el artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bogotá. En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el proceso y a la luz de las disposiciones legales aplicables al tema objeto de reproche, pero únicamente en relación con los aspectos impugnados. 2.2.- Fundamentos de la Decisión. El artículo 97 de la Ley 1123 de 2007, establece como presupuestos probatorios para proferir fallo sancionatorio la existencia de prueba que conduzca a la certeza de la materialidad de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. En efecto, de una lectura sistemática del Código Disciplinario del Abogado se desprende que para la demostración de estos dos aspectos puede acudirse dentro del proceso a cualquiera de los medios probatorios existentes, siempre que las pruebas se encuentren legalmente producidas, allegadas o aportadas al proceso. Así, al momento de proferir el fallo, corresponde al operador disciplinario hacer un análisis en conjunto de cada uno de los elementos con que cuenta la investigación, de conformidad con las

reglas de la sana crítica, a efectos de determinar si existe prueba que ofrezca certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. La Corte Constitucional en Sentencia C-244 de 1996 señaló: "Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la administración decide ejercer su potestad sancionadora tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría y participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado". De otra parte, el in dubio pro disciplinado, emana de la presunción de inocencia, ya que ésta implica un juicio en lo que hace referencia a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado. El principio de la presunción de inocencia impone que la carga de la prueba corresponda a los acusadores y para desvirtuarla sea hace necesario que la prueba practicada haya tenido lugar en un juicio, con todas las garantías procesales y formalidades previstas. Para condenar es indispensable la certeza de la culpabilidad, debido a que es la

inocencia la que se presume cierta. No sobra recordar que sobre todo ciudadano recae el principio de inocencia (artículo 29 de la Constitución Política) y es el Estado a través de sus órganos competentes quien debe demostrar su culpabilidad. De allí que el célebre aforismo quilibet prae-sumitum bomus, donec contrarium probetur (cualquier persona se presume buena mientras no se pruebe lo contrario) recoge este principio con fundamento en el cual queda formulada de un modo general la teoría sobre la carga de la prueba y es la acusación que se debe probar en el proceso disciplinario o penal. Y como el principio antológico hace que se presuma lo ordinario y lo extraordinario se pruebe, se sigue de ello que una vez abierto el debate procesal, éste debe contar con los elementos de juicio suficiente que le permitan al juzgador contrariar el principio de inocencia. El modelo probatorio actualmente aplicable no es el de la íntima convicción del funcionario, sino el de la valoración motivada lógica y la racionalmente, a partir de principios como el de la sana crítica, sentido común y experiencia. Lo anterior supone que se tenga como verdad para el proceso aquella que racionalmente se desprende de las pruebas y que, aplicado el rasero de la inteligencia y la lógica, se aproxime en la mayor medida posible a la verdad real. Ello permite que en cierta medida, la verdad procesal se aparte de la real; no obstante, lejos de constituir ello un abuso o un modelo probatorio autoritario, resulta, por el contrario, una garantía que permite la controversia y por ello el derecho de defensa, ya que el investigado no podría objetar una convicción que surge

íntimamente de la subjetividad del fallador, pero sí puede conocer los criterios, reglas de experiencia y lógica y los principios de la sana crítica, con el fin oponerse a ellos en un terreno de pura objetividad. Por lo tanto, el investigador no puede imaginar lo que no obra en el proceso; en la valoración probatoria no le es permitido al juez suponer comprobados hechos que no están debidamente demostrados. Jamás puede creerse acreditado lo que no está probado. Cierto es que la probabilidad, por su propia naturaleza, supone la exclusión de un 100% de certeza; la certeza descarta la probabilidad. La duda debe ser razonable, esto es, concordante con la prueba existente en el proceso, pues mal harían lo operadores disciplinarios, en aducir la duda como fundamento de una decisión favorable al disciplinado, cuando del acervo probatorio se concluye que sí es responsable de los hechos que se le imputan, proceder que en caso de producirse, daría lugar a las correspondientes acciones disciplinarias en contra de la autoridad que así actuara. No es pues lícito deducir una duda probatoria por razón de explicaciones del investigado que no tienen asidero probatorio y contradicen una valoración racional y lógica, pero tampoco le es lícito al investigador incurrir en preterición de pruebas, esto es, desconocimiento de los hechos debidamente acreditados. No puede considerarse presente la duda cuando lo patente es la certeza porque tal proceder también es ilegal. La verdad para el proceso, conforme lo anterior, se obtiene entonces a partir de aquello que, según una valoración probatoria racional, resulte

más probable y descarte la mayor cantidad de explicaciones contrarias, lo que permite desvirtuar de entrada la pretensión de alcanzar una verdad absoluta. La valoración de la prueba ha de concebirse como una actividad racional consistente en la elección de la hipótesis más probable entre las diversas reconstrucciones posibles de los hechos. Por eso el objetivo de los modelos de valoración ha de ser proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de tales hipótesis. Muy simplemente, los esquemas de valoración racional son necesariamente esquemas probabilísticas. Como corolario, se puede afirmar que tan ilegal resulta predicar certeza de responsabilidad ante una duda probatoria razonable, como abstenerse de hacerlo cuando aquella surge clara de una valoración probatoria ajustada a los principios de la sana crítica. El operador disciplinario para proferir fallo sancionatorio debe contar con la certeza objetiva en torno a la responsabilidad de los sujetos vinculados a la investigación, convencimiento al que llega con fundamento, únicamente, en el material probatorio recaudado. Así las cosas, cuando de la actividad probatoria surtida dentro del proceso no se deriva la convicción necesaria para proferir el fallo sancionatorio, sino que se carece de ella, lo procedente será, en virtud del principio in dubio pro diciplinado, según el cual la duda se resuelve a favor del disciplinado, absolver al investigado. Por supuesto, la duda que se genere del análisis probatorio debe revestir la característica de razonable, esto es, debe ser el resultado una valoración concienzuda por parte del funcionario que conoce del asunto, de conformidad con el sistema de valoración de la prueba

previamente señalado. Sólo en este evento, dada la naturaleza sancionatoria del derecho disciplinario, debe entrarse a resolver la duda en favor del disciplinado. En caso de duda razonable sobre la configuración de la responsabilidad del investigado o sobre alguno de los elementos de la falta o sobre su participación lo procedente será resolver la duda a favor del disciplinado. En este sentido lo plantea el principio rector de presunción de inocencia. En efecto, como es sabido el principio de presunción de inocencia debe observarse plenamente a lo largo de todo el proceso disciplinario y se mantiene incólume hasta tanto la valoración sobre el material probatorio no permita desvirtuarlo. 2.4 Caso concreto. Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por el funcionario disciplinable está encaminado a que se revoque la decisión mediante la cual fue declarado disciplinariamente responsable; con ese propósito señaló, que nunca se comprometió con la quejosa adelantar una gestión penal, de tal suerte, que mal puede estar incurso en la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. Respecto del reproche disciplinario por la falta consagrada en el numeral 4 del artículo 35 ibídem, el recurrente guardó silencio. Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por el recurrente. Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias

consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. En este sentido, la Sala se pronunciara única y exclusivamente de cara a lo manifestado por el recurrente, esto es, sobre la responsabilidad disciplinaria con ocasión de la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, en lo que hace referencia a la falta del numeral 4 del artículo 35 ibídem, el fallo será confirmado. La Sala desde ya anticipa que modificará la decisión de primera instancia, en el sentido de revocar la declaratoria de responsabilidad disciplinaria del abogado con ocasión de la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 por las siguientes razones: No se logró establecer en grado de certeza, que la señora GLORIA YANIRA ORTIZ SOLANO, hubiese conferido poder al doctor MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA, para que éste en nombre y representación

suyo, instaurara querella penal en contra del señor SAÚL BENJUMEA RICO, por el contrario, el Seccional de instancia y la misma declarante reconocieron y dieron por cierto el hecho que nunca se le confirió poder al togado, véase como en el fallo se señaló: “Lo anterior nos lleva a las siguientes conclusiones: en primer lugar, que el hecho de la inexistencia de un poder escrito que facultara al disciplinable a presentar la denuncia penal en contra del señor SAÚL BENJUMEA RICO, no enerva la existencia de los elementos moduladores del contrato de mandato…” En la audiencia de pruebas y calificación provisional, la señora GLORIA YANIRA ORTIZ SOLANO, reconoció haber otorgado un sólo poder al abogado, el cual iba dirigido al juez de Familia. La única prueba que compromete la responsabilidad del abogado, es lo dicho por la quejosa, quien insiste en que el abogado se comprometió con ella para incoar una querella penal en contra del señor SAÚL BENJUMEA RICO, y que para tal efecto realizó unos pagos así: a) $300.000 el 19 de marzo de 2008, b) $100.000 el 26 de marzo de 2008 y c) $50.000 el día 28 de abril de 2008. Para la Sala no existe claridad, si los pagos que hizo la señora GLORIA YANIRA ORTIZ SOLANO al doctor MARCO AURELIO NIÑO VALENCIA, fue para la gestión ante la jurisdicción civil o para la eventual querella penal, toda vez, que estos coinciden con las fechas en las cuales el abogado estaba procurando instaurar la fracasada

acción civil, pues no debe olvidarse que la primera demanda fue incoada ante los Juzgados de familia el 12 de noviembre de 2008, y la última actuación ante la jurisdicción civil data del 12 de marzo de 2009, fecha en la cual el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá rechazó la demanda, y según lo dicho por la quejosa, fue después de que no se pudo dar trámite a la demanda ordinaria, que el abogado supuestamente le sugirió acudir a la jurisdicción penal. El a-quo intentó mediante una inferencia lógica edificar la responsabilidad del abogado, sin embargo, brilla por su ausencia la prueba que en grado de certeza conlleve afirmar que el disciplinable incumplió el deber de iniciar la acción penal supuestamente encomendada por la señora GLORIA YANIRA ORTIZ SOLANO, quien además, acepta que nunca le otorgó poder al abogado para la gestión de carácter penal. Es probable que el abogado sí hubiese sugerido a la señora GLORIA YANIRA ORTIZ SOLANO denunciar penalmen