CSDJ - F11001110200020100081101ADJUNTA20120730084144-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 110011102000201000811 01 Aprobado Según Acta No. 65 de la misma fecha Asunto: abogado en Apelación sentencia sancionatoira

Decisión: Decreta nulidad ASUNTO Sería del caso que la Sala Dual Quinta de Decisión de la Corporación procediera a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1 por medio de la cual impuso sanción de suspensión por el término de 5 meses en el ejercicio de la profesión a la abogada FRANCY STELLA SERNA al encontrarla responsable de incursionar en las faltas descritas en los numerales 5º del artículo 30 y 10 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, de no ser porque se observa una causal de nulidad que invalida parte de la actuación. HECHOS El origen de la presente investigación se contrae a la compulsa de copias ordenada por la Fiscalía 28 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio al interior del proceso radicado No. 7508 “(…) como quiera que la aludida togada solicitó al interior del trámite radicado

como se dejó mencionado la devolución de los vehículos de placas CFZ206 Y BLD 877 bajo el entendido de que actuaba como apoderada de las señoras CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ DEIBIS E IRMA CASTELBLANCO HURTADO, quienes en diligencia de declaración señalaron no conocer a la investigada (…)” (fls. 1 a 29 del c.o). ACTUACIONES PROCESALES Acreditada la condición de abogada de la doctora FRANCY STELLA SERNA, el Seccional de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó la apertura de investigación disciplinaria, fijando fecha para la celebración de Audiencia de Pruebas y Calificación, la que se realizó el 25 de marzo de 2011, diligencia en la cual la profesional rindió versión libre, manifestando que a finales del año 2008 conoció a la 1 La Sala de instancia estuvo integrada por el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNANDEZ, quien actuó como ponente y el doctor JOSÉ ALBINO IBAGUÉ. (fls. 110 a 127). señora ROSA HELENA VANEGAS, quien se dedicaba a realizar tramites de vehículos y la contactó con el fin de asesorarla en un asunto relacionado con el allanamiento de una compraventa, donde encontraron cuatro vehículos que debían recuperarse, para lo cual le requirió a la contratante allegar documentación entre ellas la tarjeta de la propiedad del vehículo, así como el número con en el que se tramitaba el proceso en la Fiscalía y las características del mismo. Indicó que luego de recibir la relación de los vehículos incautados procedió a

elaborar cuatro poderes a nombre de IRMA SILVIA CASTELBLANCO HURTADO, CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ DEIVIS, MARITZA RAMOS ANGULO Y JHON JAIRO GARCÍA RIASCOS, quienes residían en la ciudad de Cali, según información dada por la señora Rosa Helena Vanegas, por lo que ella se encargó de autenticarlos, hacerlos firmar y entregárselos nuevamente, siendo el del señor García Riascos el único que no fue completado porque no se allegó la documentación correspondiente. Señaló que transcurridos unos días, le llegó una citación de la Fiscalía 28 donde se solicitaba la comparecencia de sus poderdantes, lo que le fue imposible dado que para esa época la señora Rosa Helena había tenido un problema legal, le habían allanado su casa y se encontraba recluida en la Cárcel El Buen Pastor y era la persona que tenía las direcciones de sus poderdantes a quienes manifestó no conocer, llegando su actuación hasta tal punto, en tanto no le fue posible obtener datos de sus clientes, aportando la relación de los automotores referida, que fue incorporada al expediente. En la misma diligencia se le reconoció personería para actuar como apoderado de la disciplinada al doctor RODRIGO MONSALVE PINEDA, quien peticionó se tenga en cuenta la prueba aportada su prohijada y requirió sea citada para ser escuchada en declaración. Al respecto, el Magistrado sustanciador decretó las pruebas solicitadas por el defensor de la investigada y otras de oficio, suspendiéndose la audiencia. (fl. 54 del c.o). En el intermedio, el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de

Bogotá en oficio J 212 del 14 de junio de 2011, remitió cuadernos de copias contentivos del proceso 2010-0097 adelantado en contra de los señores

DANILO BUSTOS SUAREZ y ROSA HELENA VANEGAS. (fl. 67).

El 16 de junio de 2011, se reanudó la diligencia, oportunidad en la cual el Magistrado A quo consideró que de los elementos de prueba allegados, la profesional presuntamente incurrió en la falta descrita en el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto en diligencia de versión la misma abogada señaló que la señora ROSA HELENA VANEGAS le solicitó asesoría en algunos asuntos, ciudadana a través de la cual posteriormente le fueron supuestamente otorgados cuatro poderes en aras de que interviniera a nombre de terceros en una diligencia que cursaba en la Fiscalía, relacionada con el allanamiento de una compraventa y es que, aun cuando, conforme se pudo establecer por parte de la autoridad noticiante, que al menos dos de los poderes no fueron otorgados por quienes aparecían suscribiendo como mandantes, lo cierto es que el comportamiento disciplinariamente reprochable si fue desplegado por la disciplinada, quien utilizó a la mencionada intermediaria para hacerse apoderada de cuatro personas diferentes, conducta que calificó a título de dolo. Continuó el Magistrado sustanciador considerando que la investigada igualmente se encontraba incursa en la falta contemplada en el numeral 10° del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, pues la disciplinable manifestó ante la

autoridad fiscal donde debía ejecutar el mandato, que el vehículo de placas CFZ 206 pertenecía a su supuesta representada señora CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ DEIBIS, cuando el certificado de tradición indicaba algo distinto, efectuando señalamientos sobre supuestas irregularidades en esa anotación aun cuando, según sostuvo nunca tuvo contacto alguno con quien figurara como su mandante, permitiéndose verificar la falta de veracidad de su dicho en la declaración remitida por la Fiscalía que dispuso la compulsa de copias y rendida por la señora Gómez Deibis. De esta forma estimó el Magistrado a quo, la encartada no tomó siquiera las medidas mínimas para prevenir al realizar afirmaciones falsas que pudieran desviar el criterio del funcionario encargado de resolver sobre la solicitud de entrega del vehículo reclamado en nombre de la señora CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ DEIBIS, sin que la poca responsabilidad en la ejecución del mandato pueda exonerarla de reproche disciplinario, lo anterior por cuanto la disciplinable efectuó una afirmación maliciosa al elevar petición en virtud del supuesto mandato otorgado por la señora CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ DEIBIS, conducta que calificó a título de culpa, al haberse abstenido de realizar las verificaciones correspondientes. Al respecto, la investigada y su defensor reiteraron la petición de escuchar en declaración a Rosa Helena Vanegas (fl. 73 del c.o). AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO El 11 de agosto de 2011, se dio inicio a la audiencia de juzgamiento con la declaración de la señora Rosa Elena Vanegas Poveda, recluida en el

Establecimiento Carcelario El Buen Pastor, quien refirió conocer a la togada desde el año 2008, aduciendo que es su apoderada en las diligencias penales seguidas en su contra, en relación con los hechos relató que fue ella quien llamó a la profesional en una ocasión con el fin de que asesorara a un conocido de nombre EDGAR SALAZAR para retirar unos vehículos que estaban detenidos, que habían sido incautados en una compraventa en Cali, para el efecto señaló que la togada le requirió algunos documentos, por lo que tal petición se la dirigió a la persona que la contactó, quien le envió los datos necesarios y copias con las características de los vehículos, luego de que la togada elaborará los poderes se los entregó al señor para hacerlos firmar y autenticar. Dijo que su actuación como tramitadora era solicitar la expedición de los certificados de tradición, lo cual realizó, expresando que la abogada le preguntó si los vehículos estaban involucrados en negocios ilícitos, a lo cual le respondió que no tenía conocimiento. Teniendo en cuenta que hasta dicha etapa procesal no se obtenía la prueba solicitada a la Fiscalía 124 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito adscrita a la Primera de Fe Pública y Patrimonio Económico, relacionado con el expediente No. 2010-01001 seguido contra la encartada, se suspendió la diligencia, arrimándose dicha actuación mediante oficio No. 563 del 14 de septiembre de 2011, la cual obra en el cuaderno anexo al expediente. (fl. 80).

El 24 de noviembre de 2011, se reanudó la audiencia de juzgamiento, oportunidad en la cual intervino el defensor, alegando de conclusión a favor de su prohijada, indicando que la misma adelantó la actuación, al encontrar razonable y ajustada la información a los más elementales principios de la buena fe, por lo que no dudó en elaborar en su oficina los respectivos poderes con base en los documentos que previamente le fueron entregados, enterándose que las firmas no habían sido puestas por sus poderdantes hasta el momento de ser citada en el Seccional de instancia. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Seccional de Instancia profirió el fallo de fecha 13 de febrero de 2012, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable a la doctora FRANCY STELLA SERNA por la incursión en las faltas previstas en los numerales 5º del artículo 30 y 10 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, imponiéndole sanción de suspensión por el término de 5 meses en el ejercicio de la profesión. (fls. 110 a 127). Consideró el Seccional de Instancia en relación con la primera falta endilgada que “(…) la disciplinable FRANCY STELLA SERNA utilizó intermediarios para obtener los poderes supuestamente otorgados por las señoras CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ DEIBIS e IRMA CASTELBLANCO HURTADO, propietarias de los vehículos sobre los cuales recaía la gestión profesional dejada bajo su cuidado, con quienes nunca tuvo relación alguna. (…)”. Y en lo tocante a la falta contra la recta y leal administración de justicia dijo el

Seccional de origen “(…) la disciplinable no tomó las medidas preventivas del caso antes de realizar afirmaciones que pudiesen desviar el criterio del funcionario encargado, optando por aseverar aspectos que reñían con la realidad, al no verificar con su cliente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que mantuvo la posesión del vehículo o se desprendió de ella (…)”. (Sic para lo transcrito). RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la disciplinada interpuso recurso de alzada mostrando su inconformidad con la decisión de instancia al estimar que el contrato de intermediación en el cual una persona recurre a un tercero para obtener un objetivo, pagando o no una comisión o unos honorarios, es una figura del común, que con relativa frecuencia es utilizada por diferentes individuos, dentro de actividades civiles y mercantiles, situación que acaeció en el caso de su defendida y por tanto no puede ser sancionada, máxime cuando actuó de buena fe, la cual no se ha desvirtuado, pues no se ha demostrado que las firmas y los documentos aportados por ella fueran falsos, ni tampoco le causó daño o perjuicios a un tercero, en virtud de lo expuesto deprecó la revocatoria del fallo de primera instancia. (fls. 134 a 137 del c.o). CONSIDERACIONES Según lo previsto por el artículo 256 numeral 3º de la Constitución Política, artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996 y el literal a) del artículo 26 del Acuerdo 075 de 2011, la Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es

competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el día 13 de febrero de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. No obstante lo anterior, tal y como se anunciara desde un principio, la Colegiatura desviará su atención del estudio de lo que sería materia de pronunciamiento, esto es, conocer de fondo de la providencia del 13 de febrero de 2012, por medio de la cual la Sala de instancia sancionó a la profesional del derecho FRANCY STELLA SERNA, hacia el análisis de una circunstancia constitutiva de irregularidad con entidad invalidante de la actuación procesal, tal como pasará a explicar la Sala: De la Falta descrita en el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 1123 de 2007. El Seccional de Origen disciplinó a la jurista por la conducta fáctica consistente en que “(…) en diligencia de versión la misma abogada señaló que la señora ROSA HELENA VANEGAS le solicitó asesoría en algunos asuntos, ciudadana a través de la cual posteriormente le fueron supuestamente otorgados cuatro poderes en aras de que interviniera a nombre de terceros en una diligencia que cursaba en la Fiscalía, relacionada con el allanamiento de una compraventa y es que, aun cuando, conforme se pudo establecer por parte de la autoridad noticiante, que al menos dos de los poderes no fueron otorgados por quienes aparecían suscribiendo como mandantes, lo cierto es que el comportamiento disciplinariamente reprochable si fue desplegado por la disciplinada, quien utilizó a la

mencionada intermediaria para hacerse apoderada de cuatro personas diferentes (…)” Conducta con la cual consideró el Magistrado sustanciador se encontraba incursa en la falta descrita en el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 1123 de 2007 “al haber utilizado intermediarios para obtener poderes” calificación que hizo a título de dolo, norma esta por la cual finalmente le impuso sanción en la providencia objeto del recurso de alzada. En efecto, la falta endilgada al jurista establece: “ARTÍCULO 30. Constituyen faltas contra la dignidad de la profesión: (…)

5. Utilizar intermediarios para obtener poderes o participar honorarios con quienes lo han recomendado”.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, y de conformidad con la compulsa de copias ordenada, las copias de las diligencias penales allegadas al plenario, la versión libre de la doctora FRANCY STELLA SERNA y la declaración de la señora ROSA ELENA VANEGAS POVEDA se observa que los comportamientos de la inculpada se circunscribieron a (i) aceptar poderes sin conocer a las personas que otorgaban los mismos ni las pretensiones o hechos que motivaban su contratación ii) presentar dichos poderes ante la Fiscalía 28 Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos de Bogotá, al interior del proceso radicado No. 7508 adelantado contra EDGAR SALAZAR CORREDOR, despacho que encontró que dos de los poderes allí aportados no se habían suscrito por las poderdantes consignadas en los mismos, situación que

conllevó a la compulsa de copias con el fin de que se investigara la responsabilidad penal y disciplinaria de la togada. Tanto de la norma transcrita, como de la situación fáctica acaecida en el sub examine se encuentra que realmente la conducta de la denunciada, si bien resulta irregular, no reúne los presupuestos normativos de la falta disciplinaria endilgada. Lo anterior, por cuanto la conducta de la doctora Francy Stella Serna no se encuadra en la imputación jurídica realizada, en tanto para la configuración de la falta atentatoria contra la dignidad de la profesión, se requiere que la misma intermediación sea útil y logre el provecho especifico determinado por la ley “obtener los poderes”, es decir obtener poderes a través de otros, sin que exista relación directa entre el cliente y su abogado, no obstante la falta se entiende consumada con la sola utilización de intermediarios para lograr ese fin2, situaciones que materialmente no se establecieron, pues nótese que la encartada no utilizó a la señora ROSA HELENA VANEGAS para tal fin, ni fue mediante ésta última con quien tuvo comunicación la abogada, en tanto las personas que aparecen suscribiendo los documentos no solo no conocen ni a la abogada ni a la supuesta intermediaria, pero lo más grave es que afirmaron que la firma puesta en los documentos en los que le confiere poder a la togada no corresponde a la suya, dado que los vehículos no se encontraban en su poder. Supuestos que en manera alguna se enmarcan en la falta contenida en el numeral 5° del artículo 30 de la Ley 1123 de 2007, al no vislumbrarse que los

poderes no fueron obtenidos mediante intermediarios ni los mismos son reconocidos por sus poderdantes, pudiendo aquella conducta enmarcarse en la falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del estado contenida en el numeral 11° del articulo 33 ibídem, referente a la utilización de poderes falsos. En esas condiciones, es obvio que la actuación de la profesional del derecho no encuadra en la imputación jurídica realizada, de tal forma que la Sala deberá decretar la nulidad de lo actuado, por indebida adecuación típica de 2 Corte Constitucional Sentencia C-694 de 2008. M.P JAIME ARAUJO RENTERÍA. los comportamientos, para que el Seccional de Instancia proceda a corregir las irregularidades anunciadas. De la Falta descrita en el numeral 10° del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007. La conducta fáctica por la cual se le endilgó a la jurista la incursión en el tipo disciplinario mencionado lo fue que “(…) la disciplinable manifestó ante la autoridad fiscal donde debía ejecutar el mandato, que el vehículo de placas CFZ 206 pertenecía a su supuesta representada señora CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ DEIBIS, cuando el certificado de tradición indicaba algo distinto, efectuando señalamientos sobre supuestas irregularidades en esa anotación aun cuando, según sostuvo nunca tuvo contacto alguno con quien figurara como sus mandante, permitiéndose verificar la falta de veracidad de su dicho en la declaración remitida por la Fiscalía que dispuso la compulsa de copias y rendida por la señora Gómez Deibis. (…)”.

Así mismo se dijo en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional “(…) la encartada no tomó siquiera las medidas mínimas para prevenir al realizar afirmaciones falsas que pudieran desviar el criterio del funcionario encargado de resolver sobre la solicitud de entrega del vehículo reclamado en nombre de la señora CLAUDIA PATRICIA GÓMEZ DEIBIS, sin que la poca responsabilidad en la ejecución del mandato pueda exonerarla de reproche disciplinario, lo anterior por cuanto la disciplinable efectuó una afirmación maliciosa al elevar petición en virtud del supuesto mandato otorgado por la señora CLAUDIA PATRICIA GÓMES DEIBIS, conducta que calificó a título de culpa, al haberse abstenido de realizar las verificaciones correspondientes. (…)”. Conducta por la cual se le sancionó en el fallo de primera instancia, sin embargo observa la Sala que pese a efectuarse la imputación jurídica y fáctica correspondiente, el Magistrado sustanciador al proceder a la calificación de la modalidad en que se cometió la conducta dijo que la misma se había realizado a título de culpa como quedó arriba trascrito, lo anterior por haber consignado en el memorial allegado a la Fiscalía 28 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos de Bogotá afirmaciones falsas, absteniéndose de efectuar las verificaciones correspondientes. En el asunto de conocimiento en esta oportunidad se encuentra que el operador judicial de primer grado, en audiencia de pruebas y calificación provisional llevada a cabo el 16 de junio de 2011, tal y como se expuso, formuló cargos al disciplinado irrogándole la conducta consagrada en el

artículo 33 numeral 10º de la Ley 1123 de 2007, cuyo texto precisa la normativa correspondiente: Ley 1123 de 2007: “ARTÍCULO 33. Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado: (…)

10. Efectuar afirmaciones o negaciones maliciosas, citas inexactas, inexistentes o descontextualizadas que puedan desviar el recto criterio de los funcionarios, empleados o auxiliares de la justicia encargados de definir una cuestión judicial o administrativa”.

Ahora bien, no obstante la claridad de la norma, de cara a la situación fáctica suscitada en la misma y la naturaleza ontológicamente dolosa de la falta consagrada, la cual contiene en el tipo el elemento que implica una exigencia de conciencia y voluntad del agente en sentido de consignar afirmaciones inexistentes, el Seccional de Instancia decidió imputarla en la modalidad de culpabilidad culposa, lo cual no era dable en tanto ello desnaturaliza totalmente el tipo endilgado. En efecto, la falta imputada a la profesional del derecho contra la leal y recta realización de la justica solamente admite la modalidad dolosa, esto es que no es posible su comisión bajo la forma culposa en su comportamiento y mucho menos en el sub examine si se tiene en cuenta que la investigada no solamente era desconocida por sus supuestos poderdantes, sino que tenía conocimiento de la no coincidencia de la documentación aportada a la Fiscalía y no obstante ello decidió efectuar manifestaciones contrarias a la realidad que no encontraban soporte probatorio ni factico alguno, apareciendo plenamente demostrado el elemento volitivo en la realización

del comportamiento, máxime cuando es la misma Fiscalía que dispuso la compulsa de copias y la Sala de origen la que señaló la contrariedad del dicho de la jurista con la verdad, lo cual no puede de manera alguna realizarse por impericia, imprudencia o negligencia. No es dable olvidar que del operador disciplinario se exige absoluta y total claridad en la imputación de los cargos, tanto desde el punto de vista jurídico como fáctico y sobre la culpabilidad, no siendo posible cambiar la naturaleza jurídica de una conducta, con vulneración del principio de legalidad. En este orden de ideas, existiendo una clara irregularidad, derivada de la indebida imputación a título de culpa de una falta dolosa, deviene la afectación a la validez del rito procesal, en tanto se vulneró el debido proceso que le asiste a la disciplinada, no siendo posible variar la calificación de la misma en esta instancia procesal. En consecuencia, al comprobar la Sala la existencia de irregularidades sustanciales, que afectan la estructura misma del proceso y repercuten negativamente en la validez del rito llevado a cabo, resulta imperioso decretar la nulidad a partir de la formulación de cargos llevada a cabo en la audiencia de pruebas y calificación provisional de fecha 16 de junio de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, que reza: “ARTÍCULO 98. CAUSALES. Son causales de nulidad:

1. La falta de competencia.

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el

debido proceso.” (Subrayas de la Sala.) No obstante lo anterior, se advierte que las pruebas recaudadas quedaran a salvo, conservando su validez. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta Dual de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir de la formulación de cargos llevada a cabo en la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 16 de junio de 2011, dejando a salvo las pruebas legalmente allegadas a la actuación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Seccional de Instancia a fin de que proceda a rehacer la actuación viciada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, notificando lo decidido a los intervinientes y dando estricto cumplimiento a lo dispuesto.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado