CSDJ - F11001110200020100234901ADJUNTA20140227143124-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 19 de febrero de 2014

Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201002349 01

Aprobado según Acta No. 10 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Negada providencia del Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, sería del caso, revisar por vía de del Grado Jurisdiccional de Consulta la sentencia proferida el día 26 de Abril de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual resolvió sancionar con Censura al abogado KEVIS SIRECK DIAZ CHAVEZ al hallarlo responsable de haber incurrido en la falta disciplinaría consagrada en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, de no ser que se advierta causal de nulidad ANTECEDENTES 1 M.P. Dr. Alberto Vergara Molano, en sala con la Dra. Elka Venegas Ahumada. Dio origen a la presente investigación la queja instaurada el 14 de abril de 2010 por el señor ISMAEL VIVAS MAHECHA, quien indicó que le otorgó poder al jurista KEVIS SIRECK DIAZ CHAVEZ con el objeto que promoviera proceso ejecutivo singular contra el Sr. FABIO OTERO NAVARRETE, a fin de obtener por la vía del recaudo judicial, el pago efectivo del acta de conciliación suscrita con el demandado el día 11 de enero de 2006, ante

la Fiscalía General de la Nación, - Sala de Atención del Usuario – Centro – Fiscalía 49 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales. Explicó que en razón de lo anterior suscribieron contrato de prestación de servicios entre los señores ISMAEL VIVAS MAHECHA con el jurista KEVIS SIRECK DIAZ CHAVEZ; se estableció como obligación del profesional del derecho adelantar las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de las sumas adeudadas por el mandante, aquí quejoso, quien como contraprestación a la gestión del abogado, se comprometía al pago de una suma correspondiente al 10% de la recuperada. Además, se indicó que el poderdante cancelaria un valor de doscientos mil pesos ($200.000.oo) para gastos procesales, los cuales fueron entregados por el mismo oportunamente. El contrato fue suscrito el día 14 de septiembre de 2009. Manifestó que durante el tiempo que se adelantó el proceso en la ciudad de Bogotá, tuvo contacto telefónico con el doctor KEVIS SIRECK DIAZ, quien respondió con evasivas y luego dejo de responder, obligándolo a ubicarlo en el edificio donde funcionan los despachos judiciales, e inquiriéndolo a darle respuesta sobre el trámite del proceso que le había encomendado, a lo cual el jurista respondió con evasivas. Después de una época y en repetidas ocasiones buscó al abogado para conocer del asunto en referencia sin obtener buenos resultados; ante tal situación acudió al despacho judicial donde cursaba el proceso, encontrando que se había decretado la perención del mismo, situación que dio origen a la queja.

ACONTECER PROCESAL

Acreditada la calidad de togado del doctor KEVIS SIRECK DIAZ CHAVEZ, según oficio remitido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia; mediante auto del 7 de julio de dos mil diez (2010) se ordenó apertura del proceso disciplinario en su contra, y se fijó el 8 de noviembre de dos mil diez (2010) a las 3:00 p.m., con el fin de llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional en este proceso, no se reaizó la misma, en razón a que hubo cambio de Magistrado, se reprogramó audiencia el 23 de noviembre de dos mil diez (2010) a las 10:00 a.m.; está no se realizó por la inasistencia del investigado y hechas las previsiones de Ley, se reprogramó para el día 26 de mayo de dos mil once (2011) a las 2:00 p.m.; a la misma no compareció el profesional del derecho. Mediante proveído adiado 5 de agosto de dos mil once (2011) se declaró persona ausente al abogado investigado y se nombró al Doctor CARLOS ANDRES DAVILA OCAMPO, como defensor de oficio. Se fijó nueva fecha de audiencia el día 17 de noviembre de dos mil once (2011) a las 9:30 a.m. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL El día acordado siendo las 9:41 a.m, inició la respectiva audiencia; en la cual como primera medida el Magistrado, hizo las advertencias legales, e indicó que se hicieron presentes el quejoso señor Ismael Vivas Mahecha y el defensor de oficio del disciplinable doctor CARLOS ANDRES DAVILA. Acto

seguido le concedió el uso de la palabra al dolido para que rindiera ampliación y ratificación de la queja, manifestó que otorgó poder al profesional del derecho para continuar el trámite del proceso ejecutivo que cursaba en el Juzgado 50 Civil Municipal de la ciudad de Bogotá, radicando el poder y reconociéndosele personería por el citado despacho. Manifiesta también que realizó llamadas telefónicas, en repetidas oportunidades al abogado, sin obtener respuesta, lo cual le obligó a acudir al edificio en donde funciona el despacho judicial, labor que hizo por varios días, hasta encontrar al profesional del derecho, quien una vez requerido, respondió con evasivas y procedió a fijarle una cita, la cual no cumplió. A partir de este momento no se pudo volver a comunicar con el jurista. Tiempo después y a fin de obtener información sobre el litigio, acudió al Juzgado 50 Civil Municipal, encontrándose, con que se había decretado la perención del proceso y no había podido recuperar las sumas de dinero que le adeudaba el demandado. Posteriormente, el Magistrado de Instancia le confirió la palabra al abogado de oficio del disciplinable, requiriendo al quejoso le informara el número del expediente y el número del despacho judicial en donde cursaba, y paso seguido procedió a solicitar como prueba, que se oficiara a este Juzgado a fin de obtener copia del expediente y verificar así el actuar de su prohijado. El Magistrado de conocimiento, se pronunció sobre tal solicitud; por lo que resolvió tener como pruebas las documentales aportadas y decretó las

suplicadas. Como en la audiencia no se podían recaudar las pruebas decretas, el Magistrado de conocimiento procedió a señalar la reanudación de la diligencia el día 13 de febrero de dos mil doce (2012) a las 3:30 p.m. Última data en la que se instaló la diligencia mencionada, dejándose constancia de la presencia del defensor de oficio doctor CARLOS ANDRES

DAVILA OCAMPO, y del quejoso ISMAEL VIVAS MAHECHA.

El Magistrado sustanciador indicó que en la audiencia pasada se decretaron y practicaron las pruebas que solicitó el Doctor CARLOS ANDRES DAVILA OCAMPO, encontrándose ya a la vista el expediente remitido por el Juzgado 50 Civil Municipal. PLIEGO DE CARGOS Posteriormente el Magistrado instructor, manifestó que existían elementos de juicio para tomar una decisión. A reglón seguido procede a analizar la aplicación del inciso 5 del art. 105 de la Ley 1123 de 2007. Revisado el expediente se encontró que se le reconoció al disciplinado, personería para actuar en auto de octubre de dos mil nueve (2009), siendo esta la última actuación, pues el profesional del derecho presuntamente abandono la gestión. Se encontró además que no existía justificación alguna del profesional del derecho para abandonar la gestión encomendada, estando incurso presuntamente en la falta tipificada en el artículo 37 num. 1 de la Ley 1123 de 2007. Seguidamente el Magistrado le otorgó el uso de la palabra al defensor de oficio del disciplinado, quien argumentó que acudiendo a la legalidad, que no

consideraba la práctica de otra prueba, pero solicitó requerir al abogado a fin de rendir versión libre, ante lo cual y en aras de garantizar el derecho de defensa se concedió su petición y se ordenó comisionar a su homólogo en el Cesar; en consecuencia se libró despacho comisorio al Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a fin de que realizara la comisión decretada, se ordenó de igual forma la actualización de los antecedentes disciplinarios y la última dirección del registro Nacional de Abogados. Finalmente se fijó fecha para audiencia de juzgamiento el día 29 de marzo de dos mil doce (2012) a las 9:30 a.m. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO El día acordado se inició la citada audiencia, el Magistrado de instancia dejó constancia de la presencia del defensor de oficio Dr. CARLOS ANDRES DAVILA OCAMPO, a quien se le concedió el uso de la palabra; éste pidió verificar la evacuación de la prueba solicitada en audiencia anterior, y comprobado que se había cumplido con el trámite, sin haberse podido ubicar al disciplinado para que rindiera versión libre, manifestó que se atenía a la decisión que en derecho corresponda, además indicó, que aunque sin haberse podido escuchar a su defendido en versión libre, existía duda sobre el actuar de su defendido, pero sin esbozar argumento alguno que permitiera inferir esa duda. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 26 de abril de dos mil doce (2012), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,

sancionó con CENSURA al abogado KEVIS SIRECK DIAZ CHAVEZ, por haber incurrido en la falta a la debida diligencia del abogado, contemplada en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007 a título de culpa. Arguyó la Sala de instancia, respecto a la falta consagrada en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007: “(…) La narración histórico – procesal vertida en precedencia respecto de la causa ejecutiva singular 2006-1234, da cuenta de que efectivamente que el abogado DIAZ CHAVEZ, encontrándose el diligenciamiento con medidas cautelares ejecutadas, se constituyó en virtud del contrato de prestación de servicios y el poder otorgado en su consonancia, en apoderado del señor ISMAEL VIVAS MAHECHA, como extremo actor, y omitió ejercer actuación alguna, tendiente a imprimir impulso procesal a la causa y obtener el pago efectivo de la obligación insoluta que se recaudaba judicialmente. Da cuenta el expediente del JUZGADO 50 CIVIL MUNICIPAL ausencia total de actuación procesal por parte del encartado, con posterioridad al otorgamiento del poder, y su correspondiente reconocimiento como mandatario judicial del demandante, efectuado en auto de 29 de septirmbre de 2009, concretándose certeramente una conducta de abandono a la gestión encomendada, secuelas de ello, fue la terminación y archivo como consecuencia directa de la declaratoria de perención. Luego entonces, esta objetiva y materialmente probado que el profesional del derecho abandonó la gestión encomendada por el señor Ismael Vivas Mahecha,

razonabilidad de los argumentos, en virtud de los cuales, obtiene la Sala de Decisión acreditada la materialidad de la conducta objeto de recproche, pues se itera, el acervo probatorio denota y verifica la puntual correspondencia entre el comportamiento del abogado KEVIS SHIRECK (sic) DIAZ CHAVES con el supuesto de hecho contenido en el ilícito disciplinario endilgado. En cuanto a la responsabilidad del Disciplinado, manifestó el A quo: “…Frente al otro requisito legal para proferir fallo sancionatorio, esto es, la certeza sobre la responsabilidad o culpabilidad del disciplinado, ha de decirse que, atendiendo al elemento subjetivo de la falta imputada, la Sala considera que está acreditada la responsabilidad personal de la conducta reprochada disciplinariamente”. …En cuanto a la naturaleza de la falta reprochada, es imperioso acotar que contempla normativamente el comportamiento que desconoce la celosa diligencia profesional, circunstancia normativa que impone por excelencia a la culpa, como modalida de conducta con la cual se trasega en la falta, constituyéndose por tal razón, la total ausencia de justificación en el obrar, el elemento volutivo exigido para la imposición de la sanción disciplinaria.”

CONSIDERACIONES

I. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el mandato establecido en los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 4 y párrafo 1° de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), en armonía con lo dispuesto en

el artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, es competente para conocer en grado de consulta las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

II. Consideraciones generales sobre la nulidad En armonía con lo dispuesto por el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, constituyen causales de nulidad de la actuación disciplinaria: 1. La falta de competencia. 2. La violación del derecho de defensa del disciplinable. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Ahora bien, de conformidad con el principio de trascendencia, la Corte Constitucional y la doctrina imperante en la materia han considerado, que la nulidad no puede ser invocada solo en interés de la Ley, sino también -no por ello menos importante-, cuando se evidencia una irregularidad sustancial que derive en la afectación de las garantías de los sujetos procesales o las bases fundamentales del juicio. Así pues, la declaratoria de nulidad, tiene por objeto corregir los errores que socaven garantías o bases fundamentales en la tramitación del proceso, y el tratamiento del investigado. Esta Corporación ha venido sosteniendo la tesis de que la declaratoria de nulidad, se convierte en un remedio extremo que sólo puede ser decretado cuando la grave inconsistencia procesal no pueda corregirse sino rehaciendo parte del trámite -tal y como acontece en el sub lite. Sobre este tema, ha dicho la Corte Constitucional que “[la] nulidad consecuencia del principio de legalidad del proceso, busca establecer la intangibilidad de las formas propias de cada juicio, por ser éstas el marco

dentro del cual puede ejercer el estado su derecho de sancionar, y por cuanto constituyen la garantía de la persona respecto de la salvaguarda de su libertad y del aseguramiento de oportunidades y medios idóneos para su defensa.”

III. De la nulidad Ahora bien, sería del caso que la Sala revisara en grado jurisdiccional de Consulta el proceso de la referencia, de no ser porque se evidencia la existencia de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y genera la nulidad de lo actuado en el mismo -(acaecida desde el auto de fecha cinco (05) de agosto del año 2011, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá designó como defensor de oficio del disciplinable al Doctor CARLOS ANDRES DAVILA OCAMPO)2, en tanto se afectó el derecho de defensa del encartado.

En efecto, del material probatorio allegado a esta Instancia surge como evidente, que al interior de la investigación disciplinaria seguida contra el doctor KEVIS SIRECK DIAZ CHAVEZ, el a quo formuló pliego de cargos mediante providencia adiada 13 de FEBRERO de 2012, por la presunta omisión de los deberes consagrados en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, encontrándose incurso en la presunta falta contenida en el artículo 37 numeral 1, de la misma Ley. 2 Cuaderno original. Fls. 31 y 32 Dicho togado, se notificó de su designación como defensor de oficio del inculpado el 14 de septiembre de 2011, acudiendo a la audiencia fijada para

el día 17 de noviembre, en la cual se limitó a solicitar como única prueba que se oficiara al Juzgado 50 Civil Municipal de Bogotá, para que remitiera copias del expediente del proceso ejecutivo singular No.2006-1234. La misma fue ordenada en la audiencia por el Magistrado instructor. Una vez recepcionadas las probanzas ordenadas, el 13 de febrero de 2012, el Magistrado Instructor continúo con la audiencia de pruebas y calificación, dando traslado del expediente enviado por el Juzgado 50 Civil Municipal, a fin de que se pronunciara al respecto, a lo cual solicitó se escuchara en versión libre a su defendido, prueba que no se pude evacuar ante la imposibilidad de ubicar al inculpado. Citada la audiencia de juzgamiento se concedió la palabra al defensor de oficio, para que presentara sus alegatos de conclusión, quien manifestó que no habiéndose podido encontrar a su prohijado a fin de escucharle en versión libre, se atenía a lo que en derecho correspondiera, no sin antes referir que existía duda y solicitó la aplicación del principio, sin esgrimir argumento alguno que permitiera inferir aquella. Del anterior recuento probatorio se tiene, que no obstante haberle sido designado un defensor de oficio al inculpado, dicho profesional del derecho no cumplió a cabalidad con las obligaciones de su cargo. En esas condiciones no puede sostenerse que hubo una defensa adecuada, pues como se observa, el Dr. CARLOS ANDRES DAVILA OCAMPO no presentó argumento alguno con relación al cargo enrostrado, es decir, con las facticidades relacionadas por el Seccional de instancia. Circunstancia

ésta que viola el derecho de defensa del disciplinado, en tanto, no tuvo una defensa acorde con lo imputado. Al respecto es fundamental indicar, que “[e]l derecho a la defensa tiene como finalidad asegurar la efectiva realización de los principios procesales de igualdad y contradicción, que imponen al Estado el deber positivo de evitar desequilibrios en el proceso o limitaciones a la defensa, que puedan inferir un resultado injusto para el disciplinado.” Así las cosas, la simple designación de un defensor de oficio no puede de ninguna manera constituir una garantía al derecho de defensa, máxime cuando es dicho togado quien está llamado a realizar efectivamente los principios de igualdad y contradicción, en defensa de los intereses de su representado. Luego entonces, es evidente que estamos ante una irregularidad sustancial que afecta el derecho de defensa del disciplinado, pues ni siquiera interpuso recurso de apelación, en el cual presentara argumentos tendientes a enervar los cargos. Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “El derecho del sindicado a un defensor técnico libremente escogido por él, o subsidiariamente provisto por el Estado, es una garantía prevista tanto en el artículo 29 de la Constitución Política como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968, artículo 14.3.d) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.d.e), garantía que de acuerdo con la doctrina de esta Corte, debe reunir tres características esenciales a saber que sea intangible, real o material, continua o permanente. “Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el

Estado a su obligación de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia debida y la ética profesional. “Permanente, porque por mandato constitucional (artículo 29) debe ser garantizado durante todo el proceso (investigación y juzgamiento), sin ninguna clase de limitaciones, y porque siendo condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria. “Real, en cuanto que su ejercicio no pude (sic) entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas”.3 De otro lado ha dicho la Corte Constitucional , “ (…) cuando se trata de representar a personas ausentes, el ejercicio de la función de defensoría 3 Sentencias de casación de 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999, entre otras presenta ciertas particularidades, pues la inasistencia del sindicado al proceso, no contar con su versión de los hechos además de imposibilitar la

defensa material, limita las posibilidades de llevar a cabo una adecuada defensa técnica (…)”, ello no es óbice para efectuar una representación deficiente, como en el caso de autos, según lo indicado con anterioridad. En ese sentido, resulta pertinente reiterar lo expuesto por esta Corporación en Sala 94 del 05 de octubre de 2011, en la cual con ponencia de la H.M. María Mercedes López Mora se indicó: “ (…) la designación de defensor de oficio obedece a la garantía de defensa técnica a que tiene derecho todo procesado, respecto de quien se ha determinado que no concurre al proceso, por ello el Estado está en la obligación de implementar esa garantía, que como principio del debido proceso no puede pasar desapercibido. Pero esa designación no es nominal, por el contrario, conlleva obligaciones de tipo procesal tendientes a materializar la defensa del disciplinado, por lo tanto no es una opción que se pueda ejercer o no, ni es un acto de diletantismo jurídico, mucho menos una mera formalidad, es un imperativo en esa función para el defensor de oficio y una obligación del estado garantizar ese derecho.” Así las cosas, verificado como está, que el defensor no alegó adecuadamente, es decir, no presentó argumentos tendientes a derribar los cargos o atenuar la responsabilidad del disciplinado, habrá de decretarse la nulidad de lo actuado, tal como lo enseña el artículo 99 de la Ley 1123 de 2003, pues precisamente una de la causales de nulidad es la violación al derecho de defensa prevista en el artículo 98 del Ibídem, a partir de la

designación del Dr. CARLOS ANDRÉS DAVILA OCAMPO, como defensor de oficio, del inculpado, dejando a salvo las pruebas recolectadas, y solicitando al Seccional de Instancia, imprimirle la mayor celeridad posible a estas diligencias.

IV. Otras disposiciones Considerando que la nulidad aquí decretada tuvo como origen la deficiente defensa oficiosa ejercida por el Doctor CARLOS ANDRÉS DAVILA OCAMPO, identificado con C.C. 79.567.784 y portador de la T.P. 191.852, esta Sala compulsará copias de su actuación al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Sala Disciplinaria, para que investigue la posible comisión de faltas disciplinarias por parte de la togada.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Decretar la nulidad de lo actuado en la primera instancia a partir, de la designación del Dr. CARLOS ANDRES DAVILA OCAMPO como defensor de oficio del inculpado Dr. KEVIS SIRECK DIAZ CHAVEZ, inclusive, dejando a salvo la pruebas practicadas conforme a las anteriores consideraciones.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al seccional de origen a fin de que cumpla con lo dispuesto en esta providencia.

TERCERO: COMPÚLSENSE COPIAS de estas diligencias, conforme a lo dispuesto en la parte de “Otras disposiciones”.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial