CSDJ - F11001110200020100236201ADJUNTA20121123093401-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 11 02 000 2010 02362 01 Discutido y aprobado en Acta No. 99 de la misma fecha.

Ref.: Disciplinario contra el abogado JOSÉ SAÚL ROMERO

SILVA. VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de APELACIÓN formulado por la apoderada del quejoso FRANCISCO ANTONIO MOLINA, contra el proveído de fecha 14 de agosto de 2012, por medio del cual la Magistrada de Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Dra. Olga Fanny Pacheco Álvarez, resolvió dentro de la Audiencia de que trata el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, terminar el trámite disciplinario seguido en contra del abogado JOSÉ SAÚL ROMERO SILVA. LA QUEJA Abogado - Apelación interlocutorio Radicación 11001 11 02 000 2010 02362 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO A través de apoderada, el señor FRANCISCO ANTONIO MOLINA el día 16 de abril de 2010, formuló queja disciplinaria en contra del abogado JOSÉ SAÚL ROMERO SILVA, en la que en síntesis afirmó que a raíz de una crisis económica que padeció en los años 1996 y 1997,

contrató los servicios profesionales del inculpado a fin de que lo asesorara por cuanto sus acreedores podían llevar al traste una empresa que para esa época tenia. Así, su abogado lo aconsejó que se hiciera demandar laboralmente por sus trabajadores, y en razón de ello se adelantaron cinco procesos en los que se embargaron bienes a su empresa SERVICIO AUTOMOTRIZ MOLINA Y CIA. LTDA., para así en forma fraudulenta evitar responder a los acreedores; pero aunado a ello, le está cobrando unos honorarios excesivos a través de una demanda laboral; y se ha negado a restituir un inmueble de su propiedad, al cual accedió en virtud de una sociedad que de hecho tenían, dedicada a la explotación maderera. CALIDAD DE ABOGADO - ANTECEDENTES A folio 17 del cuaderno de primera instancia obra certificado de data 30 de julio de 2007, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, del que se desprende que al señor JOSÉ SAÚL ROMERO SILVA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.758.786 le fue expedida la tarjeta profesional de abogado No. 39.914, la cual se encuentra vigente. De otra parte, a folio 23 de la misma encuadernación, obra certificado expedido el día 30 de julio de 2012 por la Secretaría Judicial de esta Sala, en el que se indica que el abogado ROMERO SILVA, a esa data, carecía de antecedentes disciplinarios. Abogado - Apelación interlocutorio

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. Acreditada en las diligencias la calidad de sujeto disciplinable del inculpado, por auto del 2 de agosto de 2010 y con fundamento en la queja elevada, se dispuso la apertura de proceso disciplinario en contra del abogado JOSÉ SAÚL ROMERO SILVA, y se fijó fecha y hora para efectos de llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional de que trata el art. 105 de la Ley 1123 de 2007.

2. El día 25 de abril de 2012, se dio inició a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, fecha en la cual la apoderada del quejoso se ratificó de la denuncia disciplinaria, y el abogado inculpado rindió versión libre, quien afirmó que la empresa del quejoso tenía muchas deudas y su labor consistió en que los procesos que se le seguían, aproximadamente 50, terminaran correctamente.

Sostuvo que hacía el año de 1998 con el quejoso constituyeron una sociedad de hecho para explotar maderas en una finca de propiedad de aquél, le atendió un proceso por el no pago del IVA, y hacia el año 2006 hicieron un acuerdo de honorarios adeudados desde el año de 1998, a través de una audiencia de conciliación.

3. El 19 de octubre de 2011 continuó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, fecha en la que se tuvo por agregado a las diligencias fotocopia parcial de varios de los

procesos laborales en los que supuestamente se demandó a la empresa del quejoso subrepticiamente; el inculpado aportó fotocopia de variada documentación para acreditar su labor profesional, y del contrato de prestación de servicios suscrito con el quejoso, en el cual se fijó como honorarios un 20% respecto de las pretensiones, fuera demandante o demandado. Abogado - Apelación interlocutorio Radicación 11001 11 02 000 2010 02362 01

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4. El 29 de febrero de 2012, continuó el desarrollo de la precitada Audiencia, data en la que el quejoso en uso de la palabra insistió en que su abogado realizó gestiones que lo perjudicaron, como aconsejarlo hacerse demandar por empleados con los cuales se realizaron auto-embargos. Nuevamente se suspendió la audiencia para efectos de la práctica de pruebas testimoniales.

5. El 6 de marzo de 2012, se reanudó la Audiencia, fecha en la que se recibió declaración al señor Ciro Antonio Rivera Molina, Arcelio Molina Vargas, María Fernanda Gutiérrez, y Rafael

Alberto Rojas Echeverry. EL AUTO OBJETO DE IMPUGNACIÓN El 14 de agosto de 2012, tuvo continuación la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, y en su desarrollo la Magistrada sustanciadora, luego de rememorar los hechos de la queja, y de las pruebas recaudadas, procedió a la calificación jurídica de la actuación, disponiendo su terminación.

Como fundamento de la anterior decisión, sostuvo que revisados los procesos ejecutivos incoados por extrabajadores de la empresa del quejoso, el abogado inculpado no actuó como apoderado de los actores, pero aunado a ello, si hubiere sido cierto que por sus consejos se adelantaron tales actuaciones judiciales, sólo con el fin de evitar embargos de terceros, lo cierto era que los hechos se remontan al año de 1997, es decir hacía aproximadamente 15 años, lo cual significaba que al tenor del artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con el artículo 88 del Decreto 196 de 1971, la acción disciplinaria se encontraba prescrita. Abogado - Apelación interlocutorio Radicación 11001 11 02 000 2010 02362 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De otra parte, en cuanto al proceso ejecutivo que el disciplinable adelanta por cobro de honorarios en contra del quejoso, el título era una audiencia de conciliación celebrada por las partes ante el Ministerio de la Protección Social, luego, no era el proceso disciplinario en el que se pudiera debatir aspectos que sólo están en cabeza del juez ordinario.

Y finalmente, en cuanto a las desavenencias que en razón de negocios particulares tenga el quejoso con el disciplinable, son asuntos ajenos a la actuación profesional, por lo que por este aspecto la jurisdicción disciplinaria no podía intervenir. LOS ARGUMENTOS DEL CENSOR La apoderada del quejoso apeló la anterior decisión, en la cual básicamente insistió en la queja, y concretamente cuestionó la decisión tomada, en el

sentido de que si bien el abogado no actuó como apoderado de los demandantes en los procesos laborales ficticios, por los cuales se hicieron auto-embargos, sí fue quien aconsejó se promovieran, y la acción disciplinaria no se encontraba prescrita, pues aún los procesos estaban vigentes. Además insistió en que el abogado actuaba de mala fe, al negarse entregar un bien que le fue dado en arrendamiento por el quejoso. Finalmente adujo, que la queja no estaba referida a la investigación por hechos relativos a la sociedad de hecho que existió entre el disciplinable y el quejoso, luego, la providencia impugnada no ha debido referirse a tal tema. CONSIDERACIONES DE LA SALA Abogado - Apelación interlocutorio Radicación 11001 11 02 000 2010 02362 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política, 112-4 de la Ley 270 de 1996, y 59.1 de la Ley 1123 de 2007, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para desatar los recursos de apelación que se formulen dentro de los procesos disciplinarios que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales.

De cara al objeto del pronunciamiento que debe emitir esta Sala por vía de apelación, es necesario precisar que para tal efecto se atenderá el mandato del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000-, aplicable por virtud del reenvío previsto en el

artículo 90 del Decreto 196 de 1971, -vigente en el momento de los hechos objeto de investigación, pues los mismos se remontan al año de 1997-, según el cual “en la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”, por tanto, esta Sala se pronunciará sobre los argumentos vertidos por el censor en el escrito de impugnación. Pues bien, lo primero que observa la Sala, es que lo aducido por la apoderada del quejoso al momento de apelar, no es suficiente para desvirtuar los argumentos en que se fundó la Magistrada ponente a quo para ordenar el archivo de las presentes diligencias, veamos: En concreto la queja se hizo consistir, en que el abogado inculpado aconsejó al quejoso, en el año de 1997, se hiciera auto-embargar en procesos de índole laboral, a fin de evitar que sus acreedores pudieran afectar la marcha de la empresa que por esa época poseía. Analizado el estatuto deontológico del abogado vigente para esa época, esto es el Decreto 196 de 1971, tal conducta encaja en la falta contra la lealtad debida a la administración de justicia prevista en el numeral 2º del artículo 52: “El consejo, el patrocinio o la intervención en actos fraudulentos en detrimentos de intereses ajenos”, conducta hoy recogida en el numeral 9 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, cuyo tenor es: “Aconsejar, patrocinar o Abogado - Apelación interlocutorio

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad”.

Tal conducta, fue objeto de reciente análisis por la Corte Constitucional, precisándose en la sentencia T-282A de 2012, que la misma es de carácter instantáneo, lo cual significa que el Estado tiene un término de cinco años para ejercer la acción disciplinaria, contados a partir del día de su consumación, tal como lo prevé el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007: “La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma”1. En la precitada sentencia T-282 A de 2012, se sostuvo: “Es un error vincular el carácter de permanente a los efectos de la conducta, a que el autor repare el daño generado con su hecho, o a que él se aproveche del estado que surge con su acción. 6.5. Esta Corporación encuentra un yerro en vincular el carácter de permanente de una falta a los efectos de la conducta o al aprovechamiento del estado creado por el autor con su hecho o a la no reparación del perjuicio generado, por cuanto no hacen parte de los verbos determinadores de las faltas requeridos para poder hablar de la consumación del tipo disciplinario especifico. 6.5.1. Así, es equivocado afirmar que los efectos que produce la acción típica son un elemento esencial para la configuración de una falta permanente,

porque ésta clasificación responde es a la posibilidad que tiene el sujeto activo de perfeccionar constantemente el hecho sancionable, es decir, realizar el verbo rector del tipo a cada momento, lo cual no se acompasa con los efectos que se presentan con indiferencia de la consumación de la conducta punible. Verbigracia, asesinar a una persona es un delito instantáneo que tiene consecuencias hacia el futuro, pero ello no implica que el autor del 1 En igual sentido, estaba establecido en el artículo 17 de la ley 20 de 1972, por el cual se derogó el inciso primero del artículo 88 del Código de Ética del Abogado (Decreto 196 de 1971) señalando que “las acciones por faltas disciplinarias y por faltas contra la ética y los deberes profesionales del abogado, prescriben en cinco (5) años”. Abogado - Apelación interlocutorio Radicación 11001 11 02 000 2010 02362 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO crimen ejecute el verbo rector del delito de forma incesable. En realidad, dar muerte a un individuo se consuma en un instante con independencia de sus efectos hacia adelante, tal como lo ha precisado la Procuraduría General de la Nación, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina penal

(ver citas 46, 56 y 62). 6.5.2. Es igualmente inexacto considerar que la falta continua cometiéndose cuando el sujeto activo no repara el daño causado por la conducta sancionada, dado que el autor no está realizando el verbo rector. Es más, la

reparación de la lesión es una atenuante de la sanción y no una parte del tipo objetivo de la conducta, como se muestra en numeral 2º del artículo 45 la Ley 1123 de 20072 el actual Código Disciplinario del Abogado. Cabe agregar que el resarcimiento del perjuicio se realiza cuando la conducta ya ha terminado, porque la lesión se configura al consumarse el tipo y puede determinarse la reparación proporcional a la lesión producida. 6.5.3. Para finalizar, el hecho de que el sujeto disciplinable se aproveche de su acción no significa que perfeccione el tipo constantemente, pues está gozando de un estado que su conducta causó sin que adelante movimiento alguno. Por eso, en el artículo objeto de estudio surtida la intervención fraudulenta de un abogado en un proceso que perjudique los intereses de terceros, no supone una nueva intervención de este beneficiarse del detrimento que nació de su conducta inicial, la que sí perfeccionó la falta. Conclusión. 6.6. En síntesis para esta Corte, la falta disciplinaria que corresponde a aconsejar, patrocinar e intervenir en actos fraudulentos en detrimento interese ajenos se clasifica como un tipo de mera conducta que únicamente puede ser cometido intencionalmente a título doloso. Lo que es más importante, tiene la naturaleza de instantáneo en la medida que los verbos rectores enunciados se agotan en un solo momento , más cuando estos se producen en el marco de un proceso en que se interviene en ciertas etapas bajo reglas especificas. Esta última característica asignada a la falta remite directamente a la institución de la tipicidad, en especial a los verbos

determinadores con los cuales se consuma una conducta. En consecuencia no puede establecerse que un tipo es permanente por la infracción del deber, los efectos de la conducta, el no resarcimiento del daño producto del hecho o con el aprovechamiento del mismo por parte del autor.” (subrayado y negrilla fuera de texto) 2Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios. Abogado - Apelación interlocutorio Radicación 11001 11 02 000 2010 02362 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En efecto, la falta establecida en el 52-2 del Decreto 196 de 1971, es de mera conducta, y no de resultado, en la medida que no requiere para su perfeccionamiento que los actos fraudulentos causen daños a los intereses de terceros. Por el contrario, lo que sí exige la norma es que los actos busquen causar el detrimento mencionado, esto es que sean idóneos para producir el perjuicio, pero no que generen efectivamente el resultado en el mundo material.

Así, como en el presente caso, la queja se funda en que el disciplinable supuestamente aconsejó al quejoso se hiciera auto-embargar mediante la interposición de procesos laborales que se remontan a los años 1997 a 2002, es claro que cuando incluso se formuló la queja disciplinaria, (16 de abril de 2010), ya el fenómeno prescriptivo había operado.

Luego, independientemente que algunos de esos procesos se encuentren vigentes, o que otros que terminaron por conciliación en el año 2002, hayan dado pie ante el incumplimiento de lo conciliado de nuevos procesos ejecutivos -en los que por demás el inculpado no ha intervenido-, no significa que la acción disciplinaria no se encuentre prescrita, como lo considera la abogada del quejoso, en tanto la presunta conducta de aconsejar en detrimento de intereses ajenos, se consumó al momento de hacerlo, y ello presuntamente ocurrió en el año 1997, es decir, hace casi 15 años, tal como lo estableció el a quo. Así las cosas, y siendo que concretamente los argumentos de la apelación se fundan en que la acción disciplinaria no se encuentra prescrita, pues incluso la abogada del quejoso al sustentar el recurso sostuvo que la queja no estaba referida a los negocios particulares surgidos en razón de la sociedad de hecho que operó entre quejoso y disciplinable, lo cual incluye el hecho de que el disciplinable al parecer mantiene en su poder parte de un Abogado - Apelación interlocutorio Radicación 11001 11 02 000 2010 02362 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO inmueble de propiedad del quejoso, en el cual en común hacían una explotación maderera, es claro que el tema de la apelación quedó agotado conforme lo anteriormente considerado, pues la presunta retención de tal bien, obedece a negocios particulares que no son de resorte de la jurisdicción disciplinaria, y por ende lo procedente es confirmar la providencia impugnada.

Finalmente, es necesario observar que la Sala se abstendrá de compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, en razón de la aceptación por el quejoso de haberse auto – embargado en procesos laborales en connivencia con sus empleados, por lo cual pudo haber incurrido en el punible de Fraude Procesal, pues su apoderada al sustentar el recurso de apelación contra la decisión de archivo de estas diligencias, informó que actualmente se siguen procesos penales por los mismos hechos. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto dictado dentro de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada el día 14 de agosto de 2012, a través de la cual la Magistrada Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró terminadas las presentes diligencias.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Abogado - Apelación interlocutorio Radicación 11001 11 02 000 2010 02362 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Abogado - Apelación interlocutorio Radicación 11001 11 02 000 2010 02362 01

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