CSDJ - F11001110200020100455601ADJUNTA20130731113214-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013). Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201004556 01 Aprobado Según Acta No. 52 de la fecha. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a ejercer el control que por el grado jurisdiccional de consulta corresponde sobre la sentencia1 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, del 5 de octubre de 2012, por medio de la cual impuso sanción de SUSPENSIÓN POR DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado CARLOS ANDRÉS ALCALÁ MUGNO, al encontrarlo responsable de falta contra la debida diligencia consagrada en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. 1 M.P. Dra. Luz Helena Cristancho Acosta, en Sala con la Dra. Paulina Canosa Suárez ANTECEDENTES El señor EDUARCO PÉREZ MELO denunció al abogado CARLOS ANDRÉS ALCALÁ MUGNO porque le entregó en noviembre de 2009 poder para adelantar cobro ejecutivo con contrato de arrendamiento y cinco (5) meses después ni había presentado la demanda ni podía ubicar al profesional. Aportó copia del contrato de prestación de servicios celebrado entre ellos, poder otorgado y recibo del pago de los honorarios pactados.

APERTURA DE INVESTIGACIÓN

El día 24 de noviembre de 2010 se dispuso apertura de proceso disciplinario2, fijando allí mismo la oportunidad para practicar la audiencia de pruebas y calificación provisional. Ante la inasistencia del disciplinado y practicado el emplazamiento de ley sin obtener su presencia en el proceso3 fue declarado persona ausente y se le designó defensora de oficio el día 21 de julio de 20114 ordenando la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá diversas pruebas solicitadas por la representante, como son la declaración de quejoso y otras destinadas a ubicar al togado.5 ACTUACIÓN PROCESAL El señor PÉREZ MELO formuló la denuncia contra el abogado ALCALÁ MUGNO el día 30 de julio de 2010, por faltas a la honradez y debida 2 Folio 12 3 Folio 20 4 Folio 21 5 Folio 29 CD diligencia, se acreditó la calidad de abogado inscrito, procediendo a iniciar la investigación mediante auto del 24 de noviembre de 2010 se fijó oportunidad para adelantar la audiencia de pruebas y calificación provisional. En la audiencia el señor PÉREZ MELO se ratificó en la queja y realizó ampliación, explicando que le entregó al abogado las facturas de servicios públicos para cobrarlos, junto con los cánones adeudados, a unas personas de apellidos TORRES y RIVERA, por un contrato de arrendamiento. Agregó que no ha podido otorgarle poder a otro abogado por carecer de aquellos documentos necesarios para iniciar el cobro judicial. El 14 de febrero de 2012 se le formuló pliego de cargos al abogado ALCALÁ

MUGNO por incumplimiento del deber consagrado en el art. 28 número 10 de la Ley 1123 de 2007 y por haber faltado a la debida diligencia profesional prevista en el art. 37 número 1º de la misma ley, conducta imputada a título de culpa; también por omisión del deber previsto en el art. 28 número 8 ibídem, con su desconocimiento haber incurrido en la falta a la honradez del abogado de que trata el art. 35 número 4 ídem. Para el efecto la Magistrada Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá reseña las pruebas documentales aportadas6 por el denunciante EDUARDO PÉREZ MELO, como son la copia del contrato de prestación de servicios profesionales del 5 de noviembre de 2009 con el doctor ALCALÁ MUGNO, el poder otorgado, el recibo de pago de honorarios, como también la certificación de no presentación de la demanda, demostrando contra su deber la falta a la diligencia. 6 Folio 1 a 6 Por otra parte, la Magistrada aceptó que le fueron entregados los documentos necesarios para realizar el cobro, como son la copia del contrato de arrendamiento y los recibos públicos cancelados por el quejoso, lo que califica como retención indebida de documentos por parte del abogado disciplinado. ALEGATO DE CONCLUSIÓN En los alegatos de conclusión, del 26 de septiembre de 2012, la defensora destacó que pese a demostrarse la inexistencia de demanda ejecutiva, no da certeza sobre el destino dado a los dineros entregados por lo que según la

presunción de buena fe, se debe absolver por desconocer la existencia de una posible fuerza mayor o caso fortuito. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de recaudadas las pruebas decretadas y presentados los alegatos de conclusión, el Consejo Seccional de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Bogotá, decidió mediante providencia del 5 de octubre de 20127, declarar responsable disciplinariamente y sancionarlo con “SUSPENSIÓN por DOS (2) MESES en el ejercicio de la profesión” al doctor CARLOS ANDRÉS ALCALÁ MUGNO, de la falta prevista en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 20071 y lo absolvió de la falta a la honradez. Los motivos de la decisión, resumidos por esta Sala, consisten en que está acreditado el otorgamiento del poder al abogado ALCALÁ MUGNO, la 7 Folios 303 a 319 entrega de dinero y documentos, sin que se hubiere podido encontrar una demanda presentada, actuación alguna, esto es, sin nada que desvirtúe la afirmación del denunciante en el sentido de haber sido abandonado por el profesional y obstaculizándole realizar el ejercicio de sus derechos porque el quejoso carece de los documentos necesarios para pedirle a otro abogado que le adelante el proceso ejecutivo. Conforme a lo anterior, el a quo agregó que el comportamiento del togado investigado, se subsume dentro del tipo disciplinario de falta a la diligencia del abogado, pues un deber del profesional del derecho es actuar en la representación encomendada en forma avisada, cuidadosa, siendo ello una conducta culposa por antonomasia.

En cuanto a la falta a la honradez la absolución la sustentó en el hecho de estar vigente el poder otorgado al abogado disciplinado, como quiera que no se demostró una revocatoria del mandato y por lo mismo no ha surgido la consecuencial obligación de devolver los documentos como sí sucede al finalizar la relación profesional. CONSIDERACIONES Competencia Como competencia por el factor funcional (artículos 256, numeral 3º de la Carta Política, 112-4 y parágrafo de la Ley 270 de 1996 y 59-1 de la Ley 1123 de 2007), le corresponde a esta Sala conocer del grado jurisdiccional de consulta de las sentencias proferidas por los Consejos Seccionales de la Judicatura en primera instancia. La última norma legal citada indica: “Art. 59.- De la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce: 1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en éste Código”. En cuanto a la naturaleza y los fines de la consulta, encuentra la Sala que ellos fueron expresados por la Corte Constitucional en su sentencia C153/95: "La consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está

dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida".8 8 Indica el máximo intérprete de la Constitución de 1991 sobre esta categoría dogmática "La consulta opera por ministerio de la ley y, por consiguiente, la providencia respectiva no queda ejecutoriada sin que previamente se surta aquélla. Por lo tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por ésta el recurso de apelación, aunque en materia laboral el estatuto procesal respectivo la hace obligatoria tratándose de entidades públicas"..."Del examen de los diferentes estatutos procesales que regulan la consulta, deduce la Corte que ella ha sido instituida con diferentes propósitos o fines de interés superior que consultan los valores principios y derechos fundamentales constitucionales......". Consideraciones previas Como función social se calificaba el ejercicio de la abogacía9, lo que implica fundamentalmente un desempeño ético en el comportamiento de los integrantes del gremio de profesionales del derecho, máxime cuando se trate del cumplimiento para alcanzar una recta y cumplida administración de justicia, lo que es especialmente importante en un Estado constitucional, social y democrático de derecho como es el colombiano.

Lo anterior, además de explicar, justifica plenamente la existencia de una institución encargada de materializar la función de control disciplinario, una especial jurisdicción disciplinaria, dotada con normas igualmente especiales respecto de la profesión de la abogacía. Esa función de control del desempeño ético, es la esencia del nuevo derecho disciplinario, cuyas normas sustanciales y procesales son instrumento necesario para vigilar las actividades relacionadas con la función social por el profesional del derecho. Por la calificación académica que implica el reconocimiento de quien estudió la abogacía, por la relevante función social, la regulación de la relación de sujeción ético profesional en que se encuentran inmersos los togados le impone al letrado un comportamiento ejemplar, determinado por el cumplimiento de unos deberes de carácter deontológico funcional, cuyo desconocimiento conlleva la estructuración de la falta disciplinaria y condigna sanción. Como lo ha expresado esta Sala, se trata entonces de la configuración del injusto disciplinario, que se da por desconocimiento de sus deberes profesionales, o por la incursión o la realización de faltas en particular contra 9 Art. 1º Decreto 196 de 1971 la dignidad de la profesión, contra el decoro profesional, contra el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas, contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, a la lealtad con el cliente, a la honradez del abogado, a la lealtad y honradez de los colegas, contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos; constituyendo también incorrección

disciplinaria, el ejercicio ilegal de la profesión, y la violación de las disposiciones legales que establecen el régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la profesión o el deber de independencia profesional. Sin duda estamos en presencia de un derecho público, constitucional y autónomo.10 La protección del Estado, especialmente de la administración de justicia, como de la sociedad, conlleva consecuencias para los profesionales de la abogacía que infrinjan sus reglas, se les deben aplicar las sanciones que la falta amerite, previa incoación y trámite de proceso, investigación o expediente, rodeado de las garantías procesales constitucionales inherentes a esta forma de Estado. Entonces, es necesario tener en cuenta las garantías procesales constitucionalizadas, o el debido proceso dentro de nuestro entorno, que comprende el derecho a no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante operador jurídico competente y con observancia de la plenitud de las formas propias del proceso, a que se le aplique la Ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior respecto de la restrictiva o desfavorable, a que se presuma su inocencia mientras no se le haya declarado culpable, el derecho a la defensa material y a la asistencia de un Abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el 10 Derecho disciplinario que se enmarca en el núcleo el constitucionalismo contemporáneo representado por los valores, principios, derechos, deberes y garantías constitucionales. juzgamiento, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, a

impugnar la decisión sancionatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, siendo nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. Antes de cualquier consideración fáctica es necesario precisar que las normas por las cuales se formuló pliego de cargos estipulan: “Art. 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.” “Art. 54. Constituyen faltas a la honradez del abogado: 3a. Retener dineros, bienes o documentos suministrados para las gestiones o los recibidos de otras personas por cuenta del cliente, o demorarle injustificadamente la comunicación de este recibo.” Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se hace necesario puntualizar aspectos relevantes de los hechos, en el sentido de existir prueba del otorgamiento del poder, entrega de documentos y dinero para el trámite de proceso ejecutivo y se desvirtuó la presentación de la demanda respectiva.

No existe prueba indicativa de un cambio en esas circunstancias, es decir, sigue vigente el mandato y en manos del abogado los documentos entregados, y de ellas se desprenderá la viabilidad de confirmar o no la providencia del a quo. Así las cosas, tenemos que la conducta por la cual se impuso al investigado en primera instancia la sanción referida, es la falta de diligencia, no se encontró que hubiere presentado la demanda ejecutiva, el abogado tampoco le suministra información de la ejecución del mandato a su poderdante. Por tanto, el juicio de reprochabilidad dentro del asunto que ocupa la atención de

la Sala, es por la inacción del abogado. Habiendo hecho claridad respecto del espectro fáctico, es para la Sala menester expresar su concordancia respecto del fallo de primera instancia, en lo relativo a la falta del numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que el investigado no desarrolló conducta alguna para cumplir el mandato. La oficina responsable de recibir las demandas, la de Coordinación del Centro de Servicios Administrativos para los juzgados en donde correspondería el trámite del proceso ejecutivo de esa cuantía, hizo saber que no se había presentado ese libelo en contra de ALEXANDER FABIAN TORRES y JAIME ALBERTO RIVERA, hasta el día de su respuesta fecha 9 de mayo de 2012. Es ostensible el descuido, la negligencia del abogado que durante más de dos (2) años no ha presentado una demanda ejecutiva para realizar actividades propias de la ejecución del mandato celebrado con el quejoso. La calificación de la falta de diligencia a título de culpa hace parte de reiterada jurisprudencia de la Sala.11 La antijuricidad surge de la vulneración, contraria a derecho, de bienes jurídicamente tutelados; para nuestro caso de marras, esos bienes son los deberes de los abogados litigantes, deberes que se predican dentro del ejercicio de la profesión. Por tanto, tenemos que la conducta de los profesionales del derecho será antijurídica cuando desconozca, de manera injustificada y ante la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad, los deberes que la misma norma consagra como eje rector del ejercicio profesional. Agréguese que para predicar demostración de la antijuricidad de un

comportamiento antiético no es necesario que se ocasione perjuicio a persona determinada, sino que ese elemento estructural de la conducta está referido al quebrantamiento de los deberes que para los profesionales del derecho ha preceptuado el legislador, entre los cuales se encuentra el de atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, y que indudablemente resulta afectado cuando el abogado incurre en comportamiento como el que es materia de esta actuación. Al celebrar el contrato de prestación de servicios profesionales y recibir el poder el doctor CARLOS ANDRÉS ALCALÁ MUGNO debió empezar su ejercicio, bien fuera realizando actos preparatorios o directamente presentando la demanda ejecutiva12, en forma diligencia conforme se pactó en la cláusula tercera del contrato13 y según corresponde por ley14. Al omitir el 11 Ver la sentencia de 11 de febrero de 2010 de Sala Disciplinaria, expediente 110011102000200705032 01, M. P. Dr. Angelino Lizcano Rivera 12 Art. 70 C. de P. C. 13 Folio 2 14 Art. 28 No. 10 Ley 1123 de 2007 cumplimiento del deber profesional se hace responsable por esa falta y sujeto de una sanción. En esas circunstancias, con la prueba allegada que da certeza del otorgamiento del poder y la entrega de los documentos, como elementos necesarios para demandar y el amplísimo transcurso de tiempo sin haber presentado el abogado la demanda, como se acreditó con documentos privados y uno público, lo procedente es la confirmación de la sanción impuesta por la falta endilgada de omitir el deber legal del profesional de

actuar con diligencia. El legislador tiene previstas siete (7) circunstancias de exclusión de responsabilidad15, de las cuales ninguna se encuentra acreditada dentro de este expediente. En cuanto a las sanciones para las faltas disciplinarias, son diferentes y aplican atendiendo criterios de graduación como son las circunstancias atenuantes y agravantes. Las normas correspondientes, de la Ley 1123 expresan: “ARTÍCULO 40. SANCIONES DISCIPLINARIAS. El abogado que incurra en cualquiera de las faltas reseñadas en el título precedente será sancionado con censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión, las cuales se impondrán atendiendo los criterios de graduación establecidos en este código. 15 Art. 22 Ley 1123 de 2007 ARTÍCULO 45. CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes:

A. Criterios generales

1. La trascendencia social de la conducta.

2. La modalidad de la conducta.

3. El perjuicio causado.

4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación.

5. Los motivos determinantes del comportamiento.

B. Criterios de atenuación

1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En este caso la sanción no podrá ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.

2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el

perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios.

C. Criterios de agravación

1. La afectación de Derechos Humanos.

2. La afectación de derechos fundamentales.

3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero.

4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado.

5. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.

7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o necesidad del afectado.” Al verificar los criterios generales, por la trascendencia social de la conducta de quien debe ser ejemplo en la sociedad, la desidia como falta a la diligencia o modalidad de la conducta, el perjuicio causado al no obstruirle al quejoso el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, sin conocer los motivos que determinan ese comportamiento, es decir, teniendo en cuenta lo anterior, la magnitud y gravedad de su proceder, la Sala considera que efectivamente el inculpado se hace merecedor de la sanción impuesta por el a quo, en cuanto incurrió en la falta a la diligencia imputada en el auto de cargos, considerando además la NO existencia de antecedentes disciplinarios, circunstancias que compelen a confirmar la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia consultada, proferida en contra del abogado CARLOS ANDRÉS ALCALÁ MUGNO, por encontrarlo responsable de la infracción al numeral 1º del artículo 37 de La Ley 1123 de 2007. SEGUNDO.- Anótese la sanción impuesta en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con la constancia de su ejecutoria. TERCERO.- Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil trece (2013)

Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA

Radicación: N° 1100111020002010 04556 01

Aprobado según Acta N° 52 de la misma fecha ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con Aclaración de Voto. Es este Despacho consecuente con la decisión del magistrado ponente, en el sentido de confirmar la sentencia consultada de fecha 5 de octubre de 2012, que declaro responsable disciplinariamente y sancionó con suspensión de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión al doctor CARLOS ANDRÉS ALCALÁ MUGNO, de la falta prevista ene l numeral 1° del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y lo absolvió de la falta 35.4 Ibídem. Sin embargo, cree relevante este despacho que a pesar de estar de acuerdo con la confirmación del fallo, debió dentro de las consideraciones, como en la parte resolutiva, hacerse énfasis a la falta de la cual fue absuelto, pues al resolver el grado jurisdiccional de consulta, se deben ahondar en consideraciones haciendo más garantistas los pronunciamientos que a ese respecto, recibe esta colegiatura para su análisis. Respetuosamente, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Magistrado Fecha ut supra.

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