CSDJ - F11001110200020100499001ADJUNTA20140321093122-2014

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 19 de marzo de 2014 Aprobado según Acta No. 020 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201004990 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto

Interlocutorio.

Denunciados: Rubiel Hernando Nivia Rojas.

Fiscal 6° de la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y Telecomunicaciones de Bogotá.

Informante: Rafael José Durán Mantilla en calidad de

Procurador 316 Judicial II Penal

Primera Instancia: Niega Pruebas.

Decisión: Confirmar la decisión de primera instancia.

ASUNTO A TRATAR Negado el impedimento presentado por la Honorable Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez, procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor RUBIEL HERNANDO NIVIA ROJAS en su calidad de Fiscal 6° de la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y Telecomunicaciones de Bogotá, contra el proveído proferido el 29 de mayo de 2013, por el Magistrado Rafael Vélez Fernández, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual negó la práctica de algunas de las pruebas testimoniales, solicitadas por el disciplinado, en el escrito de descargos. 1 Sala Dual con el Magistrado Álvaro León Obando Moncayo

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M.P. Dr. ANGELO LIZCANO RIVERA Radicado N° 110011102000201004990 01

Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos: Dio origen a la presente investigación la información puesta en conocimiento ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca - hoy Bogotá, por el doctor Rafael José Durán Mantilla, en calidad de Procurador 316 Judicial II Penal, quien actuó como agente del Ministerio Público en el proceso penal radicado bajo el N°2007-0952, adelantado contra el señor Juan Álvaro Uribe Ángel, por el delito de Usurpación de Marcas y Patentes.

En el escrito, el informante solicitó se investigara la presunta mora en que podrían estar incursos los doctores Rubiel Hernando Nivia Rojas en calidad de Fiscal 6° de la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y Telecomunicaciones de Bogotá y María Mercedes Aguilera Pineda en su condición de Fiscal 61° Delegada ante la Unidad Delitos contra el Orden Económico de la misma ciudad, en el trámite de mencionada causa penal, pues a su juicio esta se ha dilatado sin una aparente justificación. (Folios 1-3 c.o.) ACTUACIONES DESPLEGADAS EN PRIMERA INSTANCIA APERTURA DE INVESTIGACIÓN. Por auto del 12 de octubre de 2010, el Magistrado

Rafael Vélez Fernández, dispuso abrir investigación disciplinaria contra los doctores Rubiel Hernando Nivia Rojas en calidad de Fiscal 6° de la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y Telecomunicaciones de Bogotá y María Mercedes Aguilera Pineda en su condición de Fiscal 61° Delegada ante la Unidad Delitos contra el Orden Económico de la misma ciudad, por la supuesta dilación en el trámite del proceso N°2007-0952, lo que implicaría desatención por parte de los disciplinables al deber previsto en el numeral 3° del artículo 54 de la Ley 270 de 1996 y a la vez ordenó algunas probanzas, a efectos de determinar la situación fáctica cuestionada. 3

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

PRUEBAS RECAUDADAS

1. Copia de la resolución N°01306 del 22 de junio de 2000, en la que se nombró a la doctora MARÍA MERCEDES AGUILERA PINEDA, en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá y copia de la respectiva Acta de posesión. (Folios 16-17 c.o)

2. Copia de la resolución N°001062 del 25 de octubre de 2005, por medio de la cual

se nombró a la doctora MARÍA MERCEDES AGUILERA PINEDA, para que a partir de esa fecha, desempeñe en forma exclusiva, las funciones propias del cargo en el Sistema Penal Acusatorio en la Fiscalía 61 Delegada ante los Jueces Penales de Circuito de la Unidad de Delitos contra la Integridad Moral y otros. (Folios 18-21 c.o.)

3. Copia de la resolución N°0-3841 de 22 de julio de 2009, en la que se nombró al doctor RUBIEL HERNANDO NIVIA ROJAS, en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados de la Subunidad de Apoyo de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y Paz en Bogotá copia de la respectiva Acta de posesión. (Folios 24-25 c.o)

4. Escrito radicado el 19 de diciembre de 2011, mediante el cual el doctor RUBIEL HERNANDO NIVIA ROJAS, presentó sus explicaciones respecto de los hechos materia de investigación, manifestando que mediante resolución 0-3723 del 13 de octubre de 2005, fue nombrado Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones y que con la resolución 03841 de fecha 22 de julio de 2009, fue nombrado como Fiscal Especializado de la Unidad Nacional de Justicia Paz.

Agregó además, que entre sus labores realizadas como Fiscal 6° efectivamente 4

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN conoció del proceso penal radicado bajo el N°2007-952, instaurado contra la empresa Incolcar S.A. por el delito de Usurpación de Marcas y Patentes, en el cual, mientras estuvo bajo su responsabilidad se adelantaron las actuaciones correctamente y conforme a los lineamientos de la Ley 906 de 2004. (Folios 32-33 c.o.)

5. Oficio N°1122890 del 16 de abril de 2012, proveniente del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, con el que remiten copia de la carpeta de las diligencias CUI 11001600004920070952 N°157454, proceso adelantado contra el señor Juan Álvaro Uribe Ángel.

6. Memorial presentado el 30 de mayo de 2012, por el doctor RUBIEL HERNANDO NIVIA ROJAS, en el cual expresó: “El caso investigado solo admitía dos hipótesis: 1). Que la empresa “Incolcar SA” comercializó una cantidad muy superlativa a la cantidad que le suministró “Lechonería EL GORDO” lo que implicaría una irregularidad, 2). Que las dos cantidades de producto adquirido y producto vendido eran coincidentes lo que llevaría a concluir que no se cometió delito alguno.

Con el experticio contable se pretendía establecer si la empresa “Incolcar SA” se excedió en comercializar el producto suministrado, o determinar que no hubo exceso alguno, es decir, acoger una hipótesis y desechar la otra.

Convencidos de que la prueba conducente era el experticio contable, se libró orden de policía judicial a la DIJIN para examinar los mencionados libros de contabilidad. Levantar una prueba de esa clase requiere de la designación de un experto forense-contable, el cual, para cumplir la orden de policía dada, a su vez, requiere de unos medios técnicos y de un laxo de tiempo. En otros términos, conforme a la Ley 906, es asunto del Fiscal, decidir cuál es la prueba a practicar y es responsabilidad de la DIJIN determinar los medios técnicos que va a emplear para cumplir esa misión. Una vez establecido que, para dirimir el conflicto entre la empresa “Incolcar SA2 y “Lechonería EL GORDO”, se requería de un experticio contable, es mi deseo realizar otras precisiones complementarias: 5

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN La misión de realizar un experticio contable, como ya se mencionó, se encomendó a la DIJIN.

Para la época en que me desempeñé como Fiscal Sexto (6°) de la Unidad Nacional de Propiedad Intelectual, los directores de las distintas policías judiciales que operan en Colombia (DAS, DIJIN y CTI) llegaron al acuerdo de fijar unas pautas, para reglamentar su actividad investigativa. De acuerdo con tales pautas, cuando se le asignaba a uno de tales organismos

una misión determinada, ya no se podía contar con el apoyo de otro organismo policivo, y particularmente, en lo que correspondía a la Unidad de Nacional de Propiedad Intelectual, se dispuso que en ningún caso contraía con la colaboración del DAS para el cumplimiento de su trabajo. Paralelo a la misión de elaborar un experticio contable, se procedió a tomar contacto con la empresa CAFAM para determinar la cantidad de enlatados de lechona “EL GORDO” que se comercializó en sus almacenes. Tanto las empresas “Incolcar S.A” y “Lechonería EL GORDO” refirieron que el producto fue comercializado por CAFAM, y en tal sentido, por escrito, le solicité a CAFAM que me informara la cantidad de enlatados que se vendieron en sus supermercados durante el año 2006. El Jefe de mercado de CAFAM, por escrito, me manifestó que no contaba con los medios para obtener tal información.” (Sic a lo transcrito) (Folios 49-51 c.o.) CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN. Fue ordenada mediante auto del 17 de julio de 2012. Prescripción parcial de la acción disciplinaria. La instancia al evaluar el mérito de la investigación, mediante proveído del 31 de enero de 2013, declaró la prescripción parcial de la acción disciplinaria a favor de la doctora MARÍA MERCEDES AGUILERA PINEDA, en su calidad de Fiscal 61° Delegada ante la Unidad Delitos contra el Orden Económico, al observar que la inculpada conoció del caso desde el 15 de marzo de 2007, hasta junio de 2008, momento en el cual se reasignó dicha

investigación a la Fiscalía 6° de la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones. 6

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Por tanto, consideró que no le era dable realizar pronunciamiento sobre la presunta mora en el trámite del mencionado proceso penal, en lo que respecta al periodo comprendido con anterioridad al mes de febrero de 2008, por haber transcurrido más de 5 años, hasta la referida cronología, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

En cuanto, a las actuaciones realizadas por la Funcionaria entre el mes de febrero y junio de 2008, la Sala de primera instancia, decretó la terminación anticipada, advirtiendo que en dicho lapso se contaba con una actividad investigativa continua por parte de la policía judicial, tendiente a recopilar elementos materiales probatorios que contribuyeran al esclarecimiento de los hechos denunciados. Pliego de cargos. En el mismo proveído, la Sala A quo, en cumplimiento de las previsiones del artículo 162 de la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único-, dispuso llamar a juicio disciplinario al doctor RUBIEL HERNANDO NIVIA ROJAS en su calidad de Fiscal 6° de la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y

Telecomunicaciones de Bogotá, FORMULÁNDOLE CARGOS a dicho funcionario por la presunta violación de la prohibición consagrada en el numeral 3 del artículo 154 de la Ley 270 de 1996, que constituiría falta disciplinaria, endilgándosele bajo la modalidad de culpa grave. Consideró el a quo que en el asunto se advertía que desde el 3 de julio de 2008, día en que el proceso había sido reasignado al Fiscal 6° de la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y Telecomunicaciones, hasta el 22 de julio de 2009, fecha en la que el doctor RUBIEL HERNANDO NIVIA ROJAS fue nombrado como Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados de la Subunidad de Apoyo de la Unidad Nacional Fiscalía para la Justicia y Paz, se evidenciaban de las copias del expediente, solo dos actuaciones adelantadas por dicha autoridad: una solicitud ante la empresa 7

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Carrefour y otra ante CAFAM, a fin de recaudar elementos materiales probatorios, dándose efectivas respuestas a estas.

Agregó que “no son de recibo las manifestaciones del disciplinado el cual puso de presente que conforme a la Ley 906, es asunto del Fiscal, decidir, cual es la prueba a practicar y es responsabilidad de la DIJIN determinar los medios técnicos y el tiempo que va a emplear para

cumplir esa misión, pues lo que aquí se le endilga al inculpado no son las pruebas decretadas por éste, sino la mora en decidir de fondo la investigación, teniendo en cuenta que obra dentro del plenario que dichos elementos materiales probatorios fueron allegados dentro de dicho trámite, sin que el funcionario efectuara la formulación de imputación” Descargos y solicitud de pruebas. En escrito radicado el 21 de marzo de 2013, el doctor Rubiel Hernando Nivia Rojas en su calidad de Fiscal 6° de la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y Telecomunicaciones de Bogotá-, investigado; con similares argumentos a los expuestos en los anteriores memoriales, insistió en que su conducta no admite reproche disciplinario, pues en la causa penal adelantada contra “Incolcar S.A.”, obró con diligencia y conforme a un criterio prevalente en la Unidad Nacional de Propiedad Intelectual, consistente en formular las peticiones cuando se contara con los medios de prueba necesarios y conducentes para adelantar el respectivo debate judicial con éxito. Además requirió como pruebas:

1. Testimoniales: 1.1 CARMEN GIOVANNA RESTREPO MEDINA, su antecesora en la Jefatura de la Unidad Nacional de Propiedad intelectual. 1.2 JORGE ARMANDO OTALORA, quien fungió como Vice-Fiscal. 1.3 GUILLERMO MENDOZA DIAGO, también fungió como Vice-Fiscal.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN 1.4 SANDRA HIDALGO, la Fiscal que lleva más trayectoria en la Unidad nacional de Propiedad Intelectual. 1.5 WILSON ESPÍNDOLA, quien fue su asistente cuando se desempeñó como jefe y Fiscal 6° de la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y Telecomunicaciones de Bogotá. 1.6 Al funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio que en la actualidad se desempeñe como Delegado ante la Propiedad Industrial, o a quien él designe. 1.7 MARILÚ MÉNDEZ, Directora del Cuerpo Técnico de Investigación – C.T.I., para la época de los hechos. 1.8 MARÍA DEL PILAR HURTADO, Directora del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S, para la época de los hechos. 1.9 Alternativamente al doctor JOAQUÍN POLO o al doctor FELIPE MUÑOZ GÓMEZ, quienes también tuvieron a cargo la dirección del D.A.S. 1.10 A quien en la actualidad se desempeñe como Director de la Unidad Nacional

de Propiedad Intelectual. 1.11 MARÍA MERCEDES AGUILERA, Fiscal 61° Delegada ante la Unidad Delitos contra el Orden Económico. 9

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN 1.12 ALEXANDER LADINO, quien se desempeñó como Fiscal Jefe de la Unidad de Delitos Económicos. 1.13 HÉCTOR ENRIQUE ORDOÑEZ SERRANO, quien lo sucedió en el cargo Fiscal 6° de la Unidad de Delitos contra la Propiedad Intelectual y

Telecomunicaciones de Bogotá. 1.14 YAMYRY ANTONIO CASTAÑO, WILLIAM CARRILLO PEÑA; funcionarios de la DIJIN. 1.15 Al Jefe del Grupo de contadores del C.T.I. y ADALIA GUTIERREZ, Fiscal 6° de la Unidad de Nacional de Propiedad Intelectual. 1.16 El Fiscal disciplinado solicitó ser escuchado en versión libre.

2. DOCUMENTALES: 2.1 Se oficie al C.T.I., a la DIJIN o a la dependencia encargada de la liquidación del D.A.S., para que remitan las actas de las reuniones que celebraron los directores del C.T.I., DIJIN y D.A.S., para tratar el tema de la ayuda investigativa que se habría de brindar a la Unidad Nacional de Propiedad Intelectual. 2.2 Se oficie a la Dirección Nacional de Propiedad Intelectual de la Fiscalía para que consulten los archivos correspondientes a los años 2005 a 2009 y hagan llegar las actas correspondientes de las reuniones que sostuvo de manera conjunta con los directores del D.AS., la DIJIN y el C.T.I., sobre el tema de la asignación de misiones.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Decreto de pruebas. En proveído del 29 de mayo 2013, el Seccional de instancia, accedió parcialmente a las peticiones elevadas por el investigado, decretando la práctica de algunas pruebas y negando las siguientes: TESTIMONIALES 1.1CARMEN GIOVANNA RESTREPO MEDINA, su antecesora en la Jefatura de la Unidad Nacional de Propiedad intelectual. 1.2 JORGE ARMANDO OTALORA, quien fungió como Vice-Fiscal. 1.3 GUILLERMO MENDOZA DIAGO, también fungió como Vice-Fiscal. 1.4 SANDRA HIDALGO, la Fiscal que lleva más trayectoria en la Unidad nacional de Propiedad Intelectual. 1.5 Al funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio que en la actualidad se desempeñe como Delegado ante la Propiedad Industrial, o a quien él designe. 1.6 MARILÚ MÉNDEZ, Directora del Cuerpo Técnico de Investigación – C.T.I., para la época de los hechos. 1.7 MARÍA DEL PILAR HURTADO, Directora del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S, para la época de los hechos.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN 1.8 Alternativamente al doctor JOAQUÍN POLO o al doctor FELIPE MUÑOZ GÓMEZ, quienes también tuvieron a cargo la dirección del D.A.S. 1.9 A quien en la actualidad se desempeñe como Director de la Unidad Nacional

de Propiedad Intelectual. 1.10 YAMYRY ANTONIO CASTAÑO, WILLIAM CARRILLO PEÑA; funcionarios de la DIJIN. 1.11 Al Jefe del Grupo de contadores del C.T.I. y ADALIA GUTIERREZ, Fiscal 6° de la Unidad de Nacional de Propiedad Intelectual.

DOCUMENTALES

1. Se oficie a la Dirección Nacional de Propiedad Intelectual de la Fiscalía para que consulten los archivos correspondientes a los años 2005 a 2009 y hagan llegar las actas correspondientes de las reuniones que sostuvo de manera con los directores del D.AS., la DIJIN y el C.T.I., sobre el tema de la asignación de misiones..

Al analizar estos medios probatorios, el Magistrado A quo, consideró que no eran necesarios para establecer lo pretendido por el disciplinado. DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito radicado el 31 de julio de 2012, el disciplinado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión adoptada el 29 de mayo de 12

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

2013, por el Magistrado A quo, en la cual negó algunas de las pruebas solicitadas por el investigado, sustentándolo en los siguientes términos: “En el caso que nos ocupa, para sustentar los fundamentos de mi defensa necesito allegar a la realidad formal del proceso que efectivamente obré con diligencia y bajo los lineamientos de criterio prevalente la Unidad Nacional de Propiedad Intelectual consistente en formular las imputaciones cuando se contaran con los medios de prueba necesarios y conducentes para adelantar el respectivo debate judicial con éxito se hace necesario practicar las pruebas que así lo acrediten…y esas pruebas son:

1. Llamar a declarar a la Dra. CARMEN GIOVANNA RESTREPO MEDINA quien se desempeñó como mi antecesora en la Jefatura de la Unidad Nacional de Propiedad Intelectual y puede testificar efectivamente de la existencia de los criterios imperantes en tal Unidad.

2. Llamar a declarar a la Dra. SANDRA HIDALGO quien es la Fiscal con mayor permanencia en la Unidad Nacional de Propiedad Intelectual y puede ilustrar al Honorable Magistrado respecto de la forma como ese criterio prevalente ha evolucionado y se ha consolidado con la implementación de la Ley 906 de 2004.

3. Llamar a declarar al Dr. JORGE ARMANDO OTALORA y al Dr. GUILLERMO MENDOZA DIAGO quienes en su calidad de ViceFiscal, presidieron los denominados “comités de procesos” y pueden testificar como es cierto que en tales comités se debatían las estrategias a seguir en los distintos procesos y que para el caso de la Unidad nacional de Propiedad Intelectual se fijó el criterio consistente en

formular las imputaciones cuando se contara con los medios de prueba necesarios y conducentes para adelantar el respectivo debate judicial con éxito. (…)

4. Llamar a testificar al funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio que, en el momento se desempeñe como Delegado ante la propiedad Industrial, o a quien él designe, para que ilustre sobre los medios que se emplean para determinar cuándo se ha utilizado indebidamente una marca. (…)

5. Llamar a declarar a la Doctora MARI LU MENDEZ (Sic) para que testifique sobre que tan solo me asignaron entre dos (2) y cinco (59 (sic) investigadores, ninguno de ellos perito contable y que los directores de las distintas policías judiciales que operaban en Colombia (DAS, DIJIN y CTI) llegaron a la acuerdo de fijar unas pautas, para los fiscales y que me impedían contar con el apoyo de los demás entes investigativos una vez se hubieses asignado la misión correspondiente.

6. Llamar a declarar a la Doctora MARÍA PILAR HURTADO (Sic) para que testifique que pese a mis reiterados ruegos se negó a suministrarme personal investigativo del DAS, para que nos colaboraran con en las tareas propias de la Unidad Nacional de Propiedad Intelectual particularmente aquellos en que estuvieran de por medio medicamentos, bebidas y alimentos.

7. Llamar a declarar, alternativamente al Dr. JOAQUIN POLO o al Dr. FELIPE MUÑOZ GÓMEZ, los cuales dirigieron el DAS, con posterioridad a la Doctora

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN MARÍA PILAR HURTADO y están en la posibilidad de testificar como es cierto que el DAS no le prestó apoyo investigativo alguno a la Unidad Nacional de Propiedad Intelectual de la Fiscalía.

8. Llamar a declarar a quien en la actualidad se desempeñe como directos de la Unidad Nacional de Propiedad Intelectual para que ilustre como es cierto que, después de haberse liquidado el DAS y que sus investigadores hubiesen sido vinculados al C.T.I. en el momento presente SÍ se cuenta con aproximadamente treinta (30) investigadores de diversas especialidades, vehículos automotores y con laboratorios, circunstancias todas ellas que facilitan las tareas propias de la citada unidad.

9. Citar al Dr. HÉCTOR ENRIQUE ORDOÑEZ quien me sucedió en el cargo de Fiscal sexto y conoció el caso, para efectos que explique las circunstancias en las cuales el intendente de la DIJIN, WILLIAM CARRILLO PEÑA, solicitó parcialmente la anulación de las órdenes dadas y cuáles fueron los motivos por los cuales se rechazó la petición.

10. Citar al investigador YAMYRY ANTONIO CASTAÑO de la DIJIN para que explique la forma como adelantó la investigación y justifique el tiempo que empleó en presentar su informe final.

11. Citar al investigador WILLIAM CARRILLO PEÑA, contable de la DIJIN, para que explique la forma como adelantó la investigación y justifique el tiempo que empleó

en presentar su informe final. (…)

12. Citar al jefe del Grupo de Contadores del CTI, para que ilustre respecto de manera cómo se elabora un peritazgo contable.” (Sic a lo transcrito) (Folios 158-163 c.o) Decisión frente al recurso. El Magistrado A quo a cargo del asunto, mediante proveído del 25 de octubre de 2013, resolvió no reponer el auto del 29 de mayo de 2013 y al verificar que el recurso de apelación impetrado se avenía a las exigencias procesales, dispuso concederlo y ordenó remitir la actuación original para lo pertinente a esta Superioridad. (Folios 170-174 c.o.).

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA De la presente actuación esta Sala avocó conocimiento mediante auto del 19 de noviembre de 20132, ordenando a través del mismo que por la Secretaría Judicial de esta Corporación se acreditaran los antecedentes disciplinarios del acusado y se informara si contra éste 2 Fl. 4 Cuaderno 2° Instancia. 14

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN funcionario cursan otros procesos por los mismos hechos, así como la realización de la respectiva notificación al Ministerio Público, la cual se surtió el 27 de noviembre del mismo año3, quien no emitió concepto alguno.

Antecedentes disciplinarios: La Secretaría Judicial de esta Sala allegó certificado de fecha 2 de diciembre de 20134 indicando que contra el funcionario investigado no aparecen registradas sanciones disciplinarias. Igualmente se emitió constancia en la misma fecha informando que contra el disciplinado no cursan otros procesos por los mismos hechos en esta Corporación.5

Según constancia secretarial del 2 de diciembre de 2013, pasó nuevamente el expediente a este Despacho. Con constancia secretarial del 4 de diciembre de 2013, paso al Despacho del ponente, escrito radicado por el disciplinado, por medio del cual sustentó el recurso de apelación, en el cual esgrimió los mismos argumentos expuestos en los escritos anteriores. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con el mandato establecido en el artículo 256 numeral 3º de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 112 numeral 4º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 3 Fl. 6 Cuaderno 2° Instancia. 4 Fl 14 Cuaderno 2° Instancia. 5 Fl. 15 Cuaderno 2 Instancia. 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN De la apelación. En primer orden la Sala precisa que al tenor del parágrafo del

artículo 171 de la Ley 734 de 2002, cuyo texto dice: “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”, por lo tanto, sólo se referirá a los aspectos de inconformidad del apelante con la providencia recurrida. Marco normativo. Se tiene que contra la providencia mediante la cual se deniegan pruebas procede el recurso de apelación, conforme los postulados de los artículos 110 y 207 de la Ley 734 de 2002, que en su orden y parte pertinente disponen: “Artículo 110. Clases de recursos y sus formalidades. Contra las decisiones disciplinarias proceden los recursos de reposición, apelación y queja, los cuales se interpondrán por escrito, salvo disposición expresa en contrario.” Artículo 207. Clases de recursos. Contra las providencias proferidas en el trámite disciplinario proceden los recursos a que se refiere este Código. Además, procederá la apelación contra el auto de archivo definitivo y el auto que niega las pruebas.” (Se resalta por la Sala.). Conforme a tales precedentes normativos, resulta procedente el recurso de apelación impetrado por el disciplinable contra el proveído del 29 de mayo de 2013, que negó las pruebas referidas, además de observarse que éste fue oportunamente formulado y sustentado, en consecuencia entra esta Superioridad a resolverlo. Del asunto a considerar. Se trata de establecer si la solicitud probatoria expresada por el doctor RUBIEL HERNANDO NIVIA ROJAS en su condición de investigado,

llena los requisitos exigidos por la ley en torno a la pertinencia, conducencia y utilidad dentro de este proceso, para proceder o no a su práctica. 16

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Ahora, sobre la prueba, la jurisprudencia6 ha señalado que la procedencia, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio; así las cosas se tiene que la “i) conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado; ii) la pertinencia apunta no sólo a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite; iii) la racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización y iv) utilidad se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”.

Para mejor proveer se desarrollan a continuación estos aspectos relevantes de la prueba: De la conducencia de la prueba: Establecido que el objeto de la prueba son los

hechos, atendiendo la índole de los mismos y el fin perseguido con el proceso, deberá emplearse el medio probatorio idóneo d