CSDJ - F11001110200020100584901ADJUNTA20140502074834-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C, Veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014). Aprobado según Acta de Sala Nº 028 de la fecha Registro de proyecto: 22 de abril de 2014.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 110011102000201005849 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a conocer en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida el 23 de abril de 2013 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de TRES (3) meses al abogado JOSÉ ALIRIO TOVAR GÓMEZ por su incursión en la falta de que trata el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: 1 Magistrada Ponente Dra. Paulina Canosa Suarez en Sala Dual con la Magistrada Luz Helena Cristancho Acosta. “Mediante escrito presentado el pasado 2 de junio de 2009 el señor JOSÉ OVIDIO PATIÑO LEGUIZAMÓN presenta ante Seccional del Valle del Cauca una queja contra el abogado JOSÉ ALIRIO TOVAR GÓMEZ, manifestando que llegaron a un acuerdo por dos millones de pesos ($2.000.000.oo) por el

trámite de pensión que se adelantaría ante el Instituto del Seguro Social los cuales se pagarían con la primera prima y mesada que le llegara de la pensión lo cual cumplió el señor JOSÉ OVIDIO PATIÑO LEGUIZAMÓN, pero el abogado hizo el tramite mal, dejando pendientes algunos documentos por lo cual la pensión le llegó con un valor muy bajo comparado con el valor al cual tenía derecho. Por esta razón le manifestó al abogado que tenía que solucionarle ese inconveniente quien le solicita un nuevo poder para realizar trámites ante el Instituto del Seguro Social. Deja claro el quejoso que en ningún momento firmaron ningún contrato donde se comprometiera a hacer un pago adicional al que ya había realizado, bajo la consideración que el error habida sido del abogado. Sin embargo ahora el abogado estaba ejerciendo presión y tortura sicológica al llamarle diariamente a cobrarle un valor de seis millones de pesos ($6.000.000,oo) bajo el argumento de que si no los paga le quita la pensión, situación que el quejoso no comparte en la medida en que considera que no estaba de acuerdo con pagarle más dinero porque el error había sido del abogado”.

De la condición de abogado: Se acreditó que el Dr. JOSÉ ALIRIO TOVAR GÓMEZ se identifica con la cédula de ciudadanía N° 79.062.107, posee tarjeta profesional N° 126602 que a la fecha de la queja se encontraba vigente2 y no posee antecedentes disciplinarios3 2 Folio 10.Cuderno Original Según resultado de búsqueda individual de abogados en la Página Web de la Rama Judicial.. 3 Folio168 Cuaderno Original. Según Certificado No.113108 expedido el 16 de abril de 2013 por la

Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 12 de junio de 2009, se ordenó apertura de proceso disciplinario, y en auto del 25 de agosto de 2010 se programó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional para el 20 de septiembre del mismo año realizándose los actos pertinentes de notificación. - En la fecha inicialmente programada, dispuso el Magistrado instructor remitir por competencia el presente asunto a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca. - En providencia del 19 de octubre de 2010 Dra. Paulina Canosa Suarez, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca decretó la nulidad de lo actuado hasta ese momento, ordenó la apertura de investigación disciplinaria y dispuso como fecha para adelantarse la audiencia de pruebas y calificación provisional el 16 de febrero de 20114. - Frente a la no asistencia del disciplinado a la diligencia programada, posterior al debido emplazamiento se le declaró como persona ausente y se le designó defensor de oficio5. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional: Llevada a cabo los días 12 de octubre de 2012, 29 de enero y 6 de marzo de 2013 en las mismas se ordenó el recaudo y práctica de pruebas y en la última data se calificó la actuación. 4 Folio 21 C.O. 5 Folio 42 C.O. Calificación Provisional. Allegado gran parte del material probatorio ordenado, procedió la Magistrada a elevar pliego de cargos en contra del

abogado JOSÉ ALIRIO TOVAR GÓMEZ por su presunta incursión en la falta de que trata el artículo 35 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007. Lo anterior por cuanto el abogado pudo no haber acordado con claridad los términos del mandato con relación al objeto, costos, contraprestación y forma de pago, y ello bajo la consideración del quejoso que teniendo que presentar de nuevo una solicitud ante el Instituto de Seguros Sociales debió haberlo hecho por el mismo valor pactado inicialmente, configurándose el tipo imputado por cuanto el abogado estaba exigiendo de su cliente una remuneración desproporcionada a su trabajo, aprovechándose de su necesidad, ignorancia y experiencia, representado ello en haber llamado a un interrogatorio en un lugar donde no era la residencia del citado, a pesar de ser conocedor de sus padecimientos. Conducta que se calificó a titulo dolo. - Mediante despacho comisorio se recibió la ampliación de queja del señor José Ovidio Patiño Leguizamón, oportunidad en la cual manifestó conocer al profesional investigado en tanto fue quien le adelantó unas gestiones en Bogotá para su pensión. Sostuvo que por dichas gestiones le canceló unos honorarios pero no se suscribieron recibos, sin embargo cuando ello sucedió, le aclaró al profesional que como la liquidación había quedado mal, él debía hacer nuevamente la reclamación. Agregó que a los dos años de estar jubilado y cuando le reconocieron un retroactivo, el profesional empezó a cobrarle $6.000.000 y a amenazarlo que si no lo hacía le “quitaba la pensión”.

Audiencia de Juzgamiento: Adelantada el 16 de abril de 2013, posterior a ponerse de presentes por la Magistrada instructora las pruebas allegadas, se procedió con la intervención de la Representante del Ministerio Público quien manifestó, después de un resumen de los hechos, que en efecto el disciplinado incurrió en la falta endilgada en tanto este empezó a exigir, una vez se enteró de la reliquidación de la pensión de quien fue su cliente, una suma desproporcionada al trabajo realizado y no contento con ello procedió a amenazarlo a fin de que cancelara el dinero, circunstancias suficientes que conllevaban a imponer una sanción.

Por su parte la defensora de oficio manifestó que el Dr. José Ovidio Tovar dio pleno cumplimiento a las obligaciones que tenía como abogado, prueba de ello eran las documentales allegadas por el seguro social donde se demuestran los trámites dados a la solicitud de pensión del quejoso, lo cual generó incluso el reconocimiento de la pensión y su reliquidación, sin que fuera posible imputarle el error cometido, pues ello es sólo atribuible al I.S.S. Agregó que si bien es cierto se presentó un desacuerdo respecto del valor a los honorarios, su representado tenía derecho a cobrarlos y por ello solicitó legítimamente su pago mediante un mecanismo válido como la conciliación. Refirió que de las amenazas denunciadas por el quejoso no existía prueba alguna más allá de su dicho, razones suficientes, para predicar una sentencia absolutoria para su representado.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

En pronunciamiento del 23 de abril de 2013 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá6, sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de TRES (3) meses al abogado JOSE ALIRIO TOVAR GÓMEZ por su incursión en la falta de que trata el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007. Lo anterior por cuanto estableció la instancia que el profesional no acordó con claridad los términos del mandato con relación al objeto, costos, contraprestación y forma de pago en la segunda oportunidad y pretendió mediante otros medios, como amenazas, llamadas y citación judicial se le reconociera y pagara un valor adicional al pactado, lo cual materializa la falta de exigir de su cliente una remuneración desproporcionada. Precisó el a-quo que el profesional a sabiendas del incumplimiento de su deber de pactar en forma clara los honorarios, lejos de acudir en debida forma a las vías judiciales a regular ese asunto, decidió exigir en indebida forma a su cliente lo no pactado. Para imponer la sanción se tuvo en cuenta la trascendencia social y modalidad de la conducta, el aprovechamiento de la ignorancia, inexperiencia y necesidad del quejoso y el perjuicio causado.

De la apelación: En su oportunidad el disciplinado allegó escrito recurriendo la anterior decisión, alegando como primer argumento la nulidad de lo 6 Magistrada Ponente Dra. Paulina Canosa Suarez en Sala Dual con la Magistrada Luz Helena

Cristancho Acosta.

actuado por cuanto, sostuvo, no se le garantizó el derecho de defensa y contradicción en tanto “NUNCA”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer en consulta el fallo sancionatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 de la Ley 270 de 19967 y 59 de la Ley 1123 de 20078; ahora bien, establecida la calidad de abogado en ejercicio del disciplinado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponde, no evidenciando irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado. Si bien es cierto, la esencia del Decreto 196 de 1971 y de Ley 1123 de 2007 radica fundamentalmente en un precepto de orden constitucional, el cual en el art. 26 consagra que “(...) toda persona es libre de escoger profesión u oficio, dejándole al legislador la regulación de la misma (...)”. También lo es que el fin último de la interpretación de la ley disciplinaria deontológica es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen. Ahora, teniendo claro el alcance del ejercicio de la profesión, se procede entonces a estudiar el comportamiento del togado JOSÉ ALIRIO TOVAR 7“Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que

conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura”. 8 “Art. 59. De la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria Del Consejo Superior de la Judicatura conoce:

1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este código…” GÓMEZ, a efecto de valorar si su conducta en el caso puesto en conocimiento de esta Colegiatura se ajustó o no a estos parámetros.

La falta atribuida por la primera instancia, se encuentra consagrada en la Ley 1123 de 2007 en los siguientes términos: “ARTICULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado:

1. Acordar, exigir u obtener del cliente o de tercero remuneración o beneficio desproporcionado a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos”.

Para proferir fallo sancionatorio se hace exigible la certeza sobre la materialidad de la falta y la responsabilidad; de igual manera las pruebas que gobiernen la investigación disciplinaria deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose observar cuidadosamente los principios de la ley procesal que conforman el derecho fundamental del debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.

Entonces, conforme a lo anterior ha de decirse de entrada que no se comparte la decisión consultada razón por la cual habrá de ser revocada conforme se pasara a exponer. En efecto, se tiene que el señor José Ovidio Patiño Leguizamón confirió poder al abogado JOSÉ ALIRIO TOVAR GÓMEZ para que en su “nombre y representación adelante ante el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL I.S.S., todos los trámites necesarios en l(Sic) consecución de mi pensión de vejez o de jubilación…”. En virtud de lo anterior, el profesional presentó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, solicitud resuelta a favor del hoy quejoso mediante Resolución No. 047464 del 27 de septiembre de 2007 expedida por el Instituto de Seguro Social en su seccional de Cundinamarca. Inconforme con lo liquidado, el señor Patiño Leguizamón confirió de nuevo poder al profesional para que en “en mi nombre y Representación(Sic) interponga los recursos de REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO EL DE APELACION(Sic), en contra de la Resolución No. 047464…”. Conforme a ello, procedió el abogado a interponer los recursos considerados necesarios para obtener el reajuste y la nueva liquidación de la pensión, logrando que en el año 2009 el Instituto de Seguro Social accediera a las pretensiones y así ajustara y realizara una nueva liquidación. Ahora, según lo expuso el quejoso, fue frente a ese último encargo que surgieron las diferencias con el profesional, por cuanto éste pretendía cobrar nuevos honorarios cuando ya le había cancelado la suma de $2.000.000,

además y pese a ello, sostuvo que los requerimientos de profesional se tornaron en llamadas amenazantes y un requerimiento para una audiencia de conciliación. En este orden de ideas y conforme a lo anterior, no encuentra esta Superioridad vulneración a algún deber con el actuar del abogado, y ello por cuanto, ha de decirse en primer lugar que le asistió razón a la defensora oficiosa, cuando manifestó que de las pruebas allegadas se demostraba el actuar del profesional acorde con los mandatos otorgados y el ejercicio en debida forma del encargo, tanto así que logró la reliquidación de la pensión, razón por la cual le asistía derecho de entrar a cobrar lo correspondiente a su labor. Y es precisamente ello lo ocurrido, pues, ante la inexistencia de un contrato de prestación de servicios escrito, en el cual se pactara expresamente las condiciones del encargo y el porcentaje a recibir como justa retribución a su trabajo y, en todo caso lo acordado mutuamente, el profesional acudió a una de las vías legalmente establecidas, esto es la conciliación, para que dos partes en desacuerdo, con intermediación de un tercero imparcial lleguen a un arreglo de las diferencias. Ahora, no puede reprochársele al abogado, tal y como lo hizo la instancia aquo, el no haber acordado con anterioridad el porcentaje a cobrar por honorarios, y ello por cuánto, como se dijo, al no existir un contrato escrito, no haber asistido el disciplinado al presente proceso y sólo contar con la declaración del quejoso, no existe plena certeza de cuanto, verbalmente se pudo haber pactado, desconociendo por tanto si el valor que está

reclamando el profesional del derecho corresponde o no al acuerdo al que pudo llegar con su cliente. Así las cosas, la conducta desarrollada por el Dr. JOSÉ ALIRIO TOVAR GÓMEZ, no se acompasa con la falta impuesta por el a-quo, prevista en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, que establece como contrario a la honradez del abogado: “Acordar, exigir u obtener del cliente o de un tercero remuneración o beneficios desproporcionados a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos”, pues para que se constituya, se deben cumplir los ingredientes normativos del tipo disciplinario a cabalidad, encuadrando así perfectamente la conducta atribuible al abogado en el tipo disciplinario previsto por el legislador, para poder elevar el reproche disciplinario. En este orden de ideas, el accionar del jurista, resulta atípico en tanto no se cumple el elemento de la remuneración excesiva en el cobro o la exigencia de honorarios, ya que en todo caso lo realmente solicitado, esto es $5.000.000, no devienen en beneficio desproporcionado al jurista, como quiera que no superan la participación obtenida del cliente, quien según la solicitud de conciliación recibió $12.000.000, máxime cuando no hay certeza del porcentaje pactado. Además de lo anterior, no puede esta Superioridad presumir que el quejoso ya había cancelado la suma de $2.000.000 como honorarios por la gestión, pues tal y como reza el adagio “lo que no se prueba no existe”, y en el

presente caso, si bien el señor Patiño Leguizamón se ratificó en su dicho, también expresó que no existía recibo de ese pago, lo cual da al traste con las reglas de experiencia, respecto que todo pago realizado genera una factura, o en este caso un recibo de cancelado. Por otra parte, tal y como lo expuso la defensora, tampoco puede darse por efectivas las supuestas amenazas que ha procurado el profesional sobre su cliente con el fin de que le cancele el dinero solicitado, pues no debe olvidarse que un fallo a favor o en contra, siempre debe fundamentarse en un acervo probatorio que, analizado conjuntamente, lleve al administrador de justicia a una certeza sobre la comisión del hecho y su responsabilidad, contundencia del acervo probatorio que no existe en el presente proceso, razón por la cual no puede reprocharse este hecho. Por consiguiente desvirtuado el primer presupuesto del tipo disciplinario, se hace innecesario analizar los demás componentes relacionados con “el aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia, inexperiencia de aquellos”, pues la conducta funge en inexistente, dado que el actuar del togado fue acorde a derecho, observando lo estipulado, sin incurrir en ilegalidad o desproporción en el cobro de los honorarios y las costas negociadas a su favor. De esta forma, no le asistió razón a la primera instancia al deducir reproche disciplinario, al abogado JOSÉ ALIRIO TOVAR GÓMEZ, por su incursión en la falta descrita en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007,, cuando ni siquiera se había configurado la obtención o beneficio

desproporcionado en el monto de los honorarios, para proceder a analizar si se había realizado aprovechándose de la necesidad, o la ignorancia de su cliente, desconociendo con ello la tipicidad de la conducta, que exige una definición clara, precisa y suficiente acerca del comportamiento ilícito, así como los efectos derivados de éstos, cumpliendo con ello la función de garantizar, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados. Así las cosas, al tenor de lo expuesto en esta providencia, esta Sala procederá a absolver al jurista por la falta descrita el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 de acuerdo a lo motivado en esta providencia, toda vez que el tipo disciplinario no se encuentra configurado, pues el mero dicho del quejoso con las vaguedades en el mismo precisadas, en la práctica una conjetura, no tiene la fuerza necesaria para contrarrestar la presunción de inocencia, fin último de la prueba. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia proferida el 23 de abril de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de TRES (3) meses al abogado JOSÉ ALIRIO TOVAR GÓMEZ por su incursión en la falta de que trata el numeral 1º del

artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, para en su lugar ABSOLVERLO, conforme a la razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Notifíquese en forma personal la presente decisión al abogado disciplinado, de no ser posible su comparecencia, efectúese el procedimiento establecido en la ley; líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen.

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial