CSDJ - F11001110200020101002901ADJUNTA20130805114619-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 30 de julio de 2013. Aprobado según Acta Nº 060 de la fecha Radicado: 110011102000201010029 01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado Pedro Serafín Cuevas Rincón contra la decisión proferida por la Dra. Luz Helena Cristancho Acosta, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en la audiencia de Pruebas y Calificación Provisional realizada el 23 de enero de 2013, mediante la cual decretó la terminación de la actuación disciplinaria impulsada al Dr. HENRY

ALBERTO AMAYA FONSECA.

HECHOS Dio origen a la presente actuación la queja presentada por el abogado Pedro Serafín Cuevas Rincón, donde manifestó que en atención al mandato otorgado por el señor José Yesid Doncel reyes, inició demanda de parte civil ante la Fiscalía 72 seccional de Bogotá dentro del proceso No. 836569, adelantado varias gestiones dentro del asunto, sin embargo, adujo le fue revocado el poder por parte de su mandante mencionando actos violatorios del estatuto de la abogacía, pero con el único fin de omitir el pago de honorarios.

Sostuvo que el Dr. HENRY ALBERTO AMAYA FONSECA asumió el poder y continuó con las gestiones procesales sin haberle solicitado el paz y salvo de honorarios, conducta por la cual estaría incurso en faltas contra la honradez y lealtad con los colegas. Identificación del disciplinado. Se acreditó que el Dr. HENRY ALBERTO AMAYA FONSECA, se identifica con la Cédula de Ciudadanía No.13.458.006, posee tarjeta profesional No. 93263 que a la fecha de la queja se encontraba vigente1 y no registra antecedentes disciplinarios2. ACTUACION PROCESAL Acreditada la condición del abogado inculpado, por auto del 21 de febrero de 2011, se aperturó proceso disciplinario y se señaló el 18 de mayo de la misma anualidad para adelantar la audiencia de pruebas y calificación provisional, realizándose los actos pertinentes de notificación. 1 Folio 14 C.O. Según Certificado No. 09456-2010, expedido por el Registro Nacional de Abogados el 01 de diciembre de 2010. 2 Folio 15 C.O. Según Certificado No. 19209 expedido el 31 de enero de 2011 por la Secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Audiencia de pruebas y calificación. Adelantada en la fecha inicialmente programada y con presencia del disciplinado y el quejoso quien designó apoderada de confianza, se procedió hacer lectura de la queja y a conceder el uso de la palabra al investigado para solicitud de pruebas.

• En atención a la incomparecencia del disciplinado a la sesión de continuación de la audiencia de que trata el artículo 105 de la ley 1123 de 2007, llevada a cabo el 25 de mayo de 2011, fue declarado persona ausente y se nombró defensor de oficio3. - En audiencia adelantada el 28 de marzo de 2012, se escuchó en ampliación de queja al Dr. Pedro serafín Cuevas, quien manifestó ratificarse en cada unto de la misma y agregó que fue enterado de la revocatoria del poder por medio de una misiva enviada por su cliente, con quien además no habló de los honorarios.

Sostuvo no tener conocimiento si el mandato conferido al investigado se hizo no anterioridad o posterior a la revocatoria del suyo y aseguró no haber tenido nunca un inconveniente con quien era su cliente.

Versión libre: En su oportunidad el disciplinado manifestó que el señor José Yesid Doncel, de quien adujo ser conocido desde su infancia, acudió a él comentándole sobre unos inconvenientes en los asuntos que le adelantaba el quejoso, no sólo a él, también a su esposa e hijo, problemas que incluso llegaron a la interposición de una denuncia penal y demandas entre ellos, lo que influyó en el decaimiento de la relación profesional y al incumplimiento del togado en sus deberes.

3 Folio 34 C.O. Dr. Edgar Hernán Fuentes. Agregó que nunca tuvo la intención de lucrarse desplazando a su colega, al punto que incluso el quejoso inició el incidente de regulación de honorarios dentro de un proceso que adelantaba en un Juzgado Civil (no especificó

cuál) y sostuvo que el haber recibido el poder con tanta premura, se debió a la urgencia manifiesta de actuar dentro del proceso penal para lograr asistir a una diligencias, sin embargo y pese a ello fue posterior a la revocatoria del poder al quejoso. - En vista pública adelantada el 23 de enero de 2013, se puso de presente al quejoso y al disciplinado las respuestas obtenidas a las pruebas decretadas y se procedió a la recepción de testimonios.

José Yesid Doncel: Manifestó conocer al quejoso aproximadamente desde el 2006 en atención a que fungía como abogado del conjunto donde residía en esa época, y sostuvo haberle encargado el trámite de varios asuntos entre ellos el que se adelantó en la Fiscalía 136 Seccional de Bogotá para lo cual otorgó poder en agosto de 2009 pero se lo revocó por unos inconvenientes a nivel personal y el abandono en que le tenía el asunto, al punto que el profesional no se enteraba de las diligencias dentro del proceso y sumado a una cantidad de exigencias económicas, razón por la cual decidió de manera personal y sin intervención de nadie nombrar otro abogado, pero una vez revocado el mandato al quejoso.

Agregó que el disciplinado si le puso de presente el requerimiento del paz y salvo, sin embargo y en razón al deterioro de las relaciones con el quejoso se tornaba en imposible buscar un acercamiento, agregó que no se le han cancelado honorarios al profesional Cuevas Rincón, pero tampoco ha sido demandado por ello.

Meyra Barrera: Adujo conocer al quejoso en atención a que fungió como abogado de su esposo José Yesid y la representó a ella en un proceso en

relación a una posesión de un apartamento, sin embargó dejó de representarlos por una cantidad de problemas que se suscitaron con el inmueble y que repercutieron en los demás procesos a él encargados, lo cual llevó a que la relación personal y profesional se convirtiera en insoportable y se le revocaran los poderes por parte de ella y su esposo.

Calificación jurídica: Posterior a un recuento procesal y de los hechos, la Magistrada instructora sostuvo que en atención a la versión libre rendida por el disciplinado y de las copias del proceso 836569 remitido por la Fiscalía 136 Seccional, donde actuó el Dr. Pedro Serafín Cuevas Rincón como apoderado del señor José Yesid Doncel y, en atención a ese mandato, presentó el 2 de junio de 2009 demanda de parte Civil y el 21 de julio de la misma anualidad escrito solicitando restablecimiento del derecho, sin embargo, mediante memorial del 22 de febrero de 2010 le fue revocado el poder por su mandante, quien el 29 de marzo del mismo año lo otorga al investigado, es decir un mes después de revocado al quejoso.

Igualmente, sostuvo la Magistrada que de las declaraciones rendidas por los testigos se desprendió que en la decisión de revocatoria del mandato al quejoso, no se realizó intervención alguna por parte del investigado, dicha determinación se debió al deterioro de las relaciones profesionales y personales con el abogado, sumado a las pocas actuaciones de su parte registradas dentro del proceso. Por lo anterior, concluyó el despacho que el Dr. HENRY ALBERTO AMAYA FONSECA no estuvo incurso en falta disciplinaria, pues se probó que no

intervino en la decisión de revocatoria del poder al quejoso y que la aceptación del mandato estuvo amparada bajo la justificación de que trata el artículo 36 numeral 2º de la Ley 1123 de 2007, razones por las cuales ordenó la terminación de la actuación.

Apelación: Adujo el quejoso que debía ceñirse a lo establecido en las normas superiores y en especial a lo consagrado en la Ley 1123 de 2007, cuando taxativamente en su artículo 20, prohíbe que los abogados acepten un poder para actuar dentro de un asunto hasta tanto no se haya obtenido el paz y salvo de quien lo venía conociendo con anterioridad, por lo que mirando la norma desde el punto de vista conceptual, se señala que el apoderado por respeto a los colegas debe pedir el paz y salvo al cliente y no dejarlo pasar ciñéndose a un supuesto problema, como en el asunto bajo estudio, donde se tuvo de presente “una cantidad de mentiras” como las que dijo “ese señor aquí” que “incluso está denunciado penalmente”, apartándose así de la legalidad de la norma.

Agregó finalmente que el hecho de no habérsele cancelado aún los honorarios se constituía en una prueba más de la incursión en falta disciplinaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer la apelación contra las decisiones emitidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 256 numeral 3° de la Carta Política4 y 112 numeral 4º de la Ley 270 de 19965, en

concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 20076. Ahora bien, se procede a adoptar la decisión que en derecho corresponde, no evidenciando irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado. Si bien es cierto la esencia la Ley 1123 de 2007 radica fundamentalmente en un precepto de orden constitucional, el cual en el art. 26 consagra que “(...) toda persona es libre de escoger profesión u oficio, dejándole al legislador la regulación de la misma (...)”, también lo es que el fin último de la interpretación de la ley disciplinaria deontológica es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen. Es así entonces que revisado el acervo probatorio, de entrada se advierte que el pronunciamiento de primera instancia será objeto de confirmación, en tanto el comportamiento del abogado HENRY ALBERTO AMAYA FONSECA no constituye falta disciplinaria.

4. Art. 256: Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 5 Art. 112: Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: … 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos

disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 6 Art. 59: De la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce: 1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este Código. Es entonces, la conducta a analizar, que el abogado investigado aceptara la representación judicial dentro del proceso radicado bajo el número 836596, adelantado por el delito de fraude procesal, siendo denunciante el señor José Yesid Doncel Reyes, de conocimiento inicialmente de la Fiscalía 72 Seccional y posteriormente de la 136 Seccional ambas de Bogotá, a sabiendas, que había sido encomendada a otro abogado, sin existencia de renuncia por parte del abogado Pedro Serafín Cuevas Rincón, ni de autorización de dicho colega o paz y salvo por concepto de honorarios. Así pues, muestra el acervo probatorio arrimado al paginario que al quejoso le fue otorgado poder por parte del señor José Yesid Doncel Reyes el 19 de mayo de 2009, a fin que presentara demanda de parte civil dentro del proceso penal ya citado, en atención a dicho poder efectivamente presentó el petitorio el 3 de junio de la misma anualidad y solicitó que se decretara el restablecimiento del derecho de su cliente respecto de un cupo vehicular en

una empresa de taxis, encontrándose posteriormente de data 22 de febrero de 2010 memorial suscrito por el señor Doncel Reyes, en el cual revocó el poder al abogado Cuevas Rincón y solicitó la suspensión del proceso en tanto nombraba otro profesional del derecho. Ahora, al investigado se le confirió poder el 29 de marzo de 2010 para que continuara la representación del señor Doncel Reyes en el trámite de la demanda de parte civil dentro del proceso penal, realizando las actuaciones correspondientes para llevar a cabo su gestión. Adicionalmente se cuenta con la declaración del quejoso, los testigos y disciplinado, de donde se desprendió que la relación entre el señor Doncel Reyes y el abogado Cuevas Rincón, se deterioró por discusiones de índole personal, lo que a la postre conllevó la revocatoria del mandato conferido al profesional y la búsqueda posterior de un nuevo apoderado que prosiguiera el trámite procesal correspondiente. Pues bien, como se dijo anteriormente, la conducta del togado AMAYA FONSECA no constituye violación alguna a los deberes profesionales y ello en cuanto el aceptar el mandato sin la existencia previa del paz y salvo de honorarios del profesional que venía conociendo del proceso, exigencia que en el artículo 36 numeral 2º de la Ley 1123 de 2007 se hace a los profesionales del derecho que pretenden asumir un asunto adelantado por otro abogado, se vio amparada en una justificación, siendo ésta, el rompimiento de las relaciones personales y profesionales entre cliente y togado. Si bien en lo referente a la justificación de que trata la norma antes citada no

existe una lista taxativa de situaciones o causas que lleven a su aplicación, la posibilidad de hacer uso de esa figura, en decir de la Corte Constitucional, deberá ser apreciada por “el órgano de control disciplinario en cada caso concreto”, por lo tanto, el hecho que las relaciones profesionales e interpersonales entre el abogado Cuevas Rincón y su cliente se hubieren visto afectadas, por percances que a la postre llevaron a la revocatoria del mandato al profesional del derecho, constituye para esta Superioridad un motivo más que relevante para justificar la aceptación del mandato por parte del Dr. HENRY AMAYA FONSECA sin mediar el paz y salvo, pues la necesidad del señor Doncel Reyes de salvaguardar su derecho al acceso a la administración de justicia y a su defensa en los procesos judiciales, no se podía ver supeditada al hecho de entrar en contacto con su anterior apoderado e intentar un arreglo en atención a los honorarios, pues según su propio dicho, la relación se había deteriorado a tal punto que incluso existían denuncias penales y disciplinarias entre ambos, sumado al hecho que el togado ya había intentado el incidente de regulación de honorarios por la vía legal correspondiente. Es así entonces que teniendo cuenta que “las normas de orden disciplinario contenidas en el Estatuto de la Abogacía exigen a las personas que ejercen la profesión de derecho cumplir con unos requerimientos y unos comportamientos “éticos que le den seguridad, confianza y rectitud al ejercicio de la profesión de abogado, de acuerdo con los postulados del derecho y de la justicia, respecto de los cuales el profesional se comprometió a cumplir desde que recibió el respectivo título de idoneidad.””7,no puede menos que confirmarse la decisión de primera

instancia, pues el comportamiento del investigado no se encuadró en alguna de las “conductas prohibitivas con las que se busca asegurar la probidad u honradez en el ejercicio de la profesión y la responsabilidad frente a los clientes … al ordenamiento jurídico”8 y a sus colegas. Adicionalmente y si bien vale la pena aclarar que la norma jurídica establecida en el artículo 36 numeral 2º de la Ley 1123 de 2007, busca poner freno a la competencia desleal entre colegas, de cualquier forma, debe observarse ante todo las garantías de acceso a la justicia y el debido proceso del representado, exigencias constitucionales que tienen su soporte en la necesidad de asegurar el cumplimiento efectivo de tales derechos al ciudadano, y es por ello que la Corte Constitucional se pronunció al respecto de esta temática y recordó que el derecho a participar o estar representado en un juicio, no se traslada total ni parcialmente al apoderado judicial, pues permanece en cabeza del o de la poderdante. En tal sentido, el derecho de defensa es inalienable e irrenunciable y la titularidad del derecho fundamental de defensa prevalece “sobre la intervención del letrado, desde el inicio hasta la terminación de la Litis. 7 Sentencia C. 212-2007. 8 Ibídem. Por lo anterior, ante la necesidad de salvaguardar el derecho de acceso a la justicia del señor Doncel Reyes, quien estuvo sin representación legal por el lapso de un mes y siete días, se justifica la aceptación del mandato sin la existencia del paz y salvo, y más si como se dijo anteriormente, existía una relación conflictiva entre cliente y apoderado que conllevó al rompimiento de

toda clase de compromiso profesional, al punto de llegar a otros estrados judiciales para resolver los inconvenientes. Por lo tanto y en atención que la falta disciplinaria sólo es antijurídica cuando con la conducta se afecte sin justificación alguna los deberes consagrados en la Ley 1123 de 2007, según reza el artículo 4 del Ibídem, y como en el presente caso no se evidencia trasgresión alguna al ordenamiento disciplinario por parte del abogado HENRY ALBERTO AMAYA FONSECA, se procederá a confirmar el auto emitido el 23 de enero de 2013 por medio del cual se decidió terminar el procedimiento seguido al profesional del derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la decisión proferida por la Dra. Luz Helena Cristancho Acosta, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en la audiencia de Pruebas y Calificación Provisional realizada el 23 de enero de 2013, mediante la cual decretó la terminación de la actuación disciplinaria impulsada al abogado HENRY ALBERTO AMAYA FONSECA, conforme las razones consignadas en la motivación de esta providencia. SEGUNDO. Por la secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes. En su oportunidad devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110011102000201010029 01

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado Según Acta No. 060 del 31 de Julio de 2013

ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, me permito expresar los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con aclaración de voto, pues si bien el suscrito está de acuerdo con decretar la terminación de la actuación disciplinaria impulsada al abogado HENRY ALBERTO AMAYA FONSECA, no son correctas las afirmaciones esbozadas en la providencia respecto de la antijuridicidad de la conducta en materia disciplinaria, comprendida únicamente como la afectación sin justificación de los deberes consagrados en la Ley 1123 de 2007, como se analizara a continuación: Conforme a lo señalado en el artículo 4° de la Ley 1123 de 2007, todas las conductas allí descritas y que se encuentran amenazadas con sanción en sí

mismas son antijurídicas. Ley 1123 de 2007. Artículo 4°. Antijuridicidad. Un abogado incurrirá en una falta antijurídica cuando con su conducta afecte, sin justificación, alguno de los deberes consagrados en el presente código. Así, nada podría salvar de la consecuente sanción a los abogados por cuanto al ser la conducta objeto de sanción disciplinaria por si sola falta antijurídica, obligado se hace concluir, que la tipicidad confirma la antijuridicidad y en tal sentido se agotaría en sede de la tipicidad el estudio de la falta, quedando como defensa demostrar que el hecho no existió o que habiendo existido resulta atípico, bien por un error iuris empero no por error facti en tanto que este requiere un mínimo conocimiento de la antijuridicidad que en el modelo del artículo 4 de la Ley 1123 de 2007 no es discutible por hacer referencia a un tipo de injusto donde la antijuridicidad no es separable del tipo; razón por la que de nada le serviría proponer alguna de las causales de exclusión consagradas en la misma normatividad disciplinaria9 puesto que estas constituyen una aprobación cuando la 9 Exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Artículo 22. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. No habrá lugar a responsabilidad disciplinaria cuando: 1. Se obre en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. 2. Se obre en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. Se obre en legítimo ejercicio de un

derecho o de una actividad lícita. 4. Se obre para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Se obre por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Se obre con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. Se actúe en situación de inimputabilidad. No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento. conducta se realiza en ciertas condiciones específicas; luego para que se proponga alguna de éstas causales la conducta debe haberse realizado conforme el tipo disciplinario, sentido en el que no será entonces posible predicar la atipicidad y tampoco antijuridicidad si se concibe el tipo disciplinario como un tipo antijurídico. Lo anterior en tanto que constituye un contrasentido predicar la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad y a su tiempo asentir que la conducta se agota en la tipicidad dado que en el campo de la tipicidad no es posible hacer ningún juicio de valor respecto la conducta puesto que éste estudio es propio de la antijuridicidad, por ello no resulta viable aplicar causal de exclusión alguna capaz de enervar la responsabilidad en la tipicidad, menos estudiarlas o considerarlas. En consecuencia, si el legislador se preocupó por contemplar causales de exclusión de la responsabilidad, debe entenderse que ello obedeció a que la conducta disciplinable no es falta antijurídica sino típica, antijurídica y

culpable, queriendo significar ello, que una vez comprobada la tipicidad de la conducta, necesario se hace un paso más cual es revisar si la misma puede ser o no aprobada por el derecho, análisis que exige revisar la consecuencia jurídica del quehacer típico puesto que es respecto del resultado producido en el mundo fenomenológico jurídico que debe valorarse la conducta frente a las causales de exclusión de la responsabilidad. Contrario a lo expuesto en precedencia, el legislador en el artículo 4° de la ley 1123 de 2007, valoró la conducta y sin más concluyó que la falta es antijurídica, esto es, que la conducta típica es falta y/o que la conducta típica es antijurídica, luego valoró la conducta sin observar su resultado hecho que se muestra inconstitucional por las siguientes razones a saber: i) porque usurpó labores que le competen al administrador de justicia como en efecto lo es razonar sobre la conducta ii), limitó el derecho fundamental al debido proceso, defensa y contradicción puesto que al ser la Ley 1123 de 2007 una norma de orden público obligado resulta para el funcionario judicial su aplicación sin disquisición alguna iii) entró en contradicción con la misma norma que en su artículo 5° al tratar la culpabilidad señaló: “En materia disciplinaria sólo se podrá imponer sanción por faltas realizadas con culpabilidad. Queda erradica toda forma de responsabilidad objetiva”. iv) Y desconoció la Constitución Política que en su artículo 29 establece que: “quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el

juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Cayó entonces el legislador en el yerro de considerar que la falta disciplinaria es bipartita, es decir que la tipicidad y la antijuridicidad se encuentran unificadas. Ello obedeció a que en su momento acogió la teoría de la ratio essendi que ampara los elementos negativos del tipo y por ende la existencia de elementos positivos del tipo. Los primeros circunscriben las causales de justificación cuya aparición tornan atípica la conducta. Los segundos o elementos positivos considerados como los presupuestos objetivos que permiten la tipificación de la conducta. En este sentido el legislador excluyó de la falta disciplinaria el resultado de la conducta, y ocurre, que en el tipo no es posible advertir el grado de la afectación del interés jurídico protegido. Aquí es oportuno traer la crítica realizada a la mencionada teoría por WELZEL, misma que aplicada al derecho disciplinario correspondería afirmar que quien logre justificar su conducta habría sido autor de una acción totalmente irrelevante para el ordenamiento jurídico; con lo cual quiso precisar que una conducta atípica no es comparable con una típica pero justificada. En consecuencia, debe entenderse, que cuando el legislador se pronuncia en el tipo es porque pretende normar una conducta respecto la que considera importante su regulación para tutelar intereses jurídicos, luego la norma debe buscarse a través del tipo y por eso quien actúa típicamente lo

hace de forma anti-normativa pero no necesariamente de manera antijurídica. Para aclarar el concepto vale traer un ejemplo del área penal por ser también derecho sancionatorio. Cuando el legislador se pronunció sobre el homicidio y decidió mediante el tipo sancionar con pena de prisión el que mate a otro, lo hizo para evitar y en estricto sentido para que el hombre no mate, así elevó la vida a la categoría de bien jurídico. Si mató me convierto en hacedor del verbo rector y por ello además de incurrir en el tipo y actuar de manera anti-normativa en tanto que la norma es no matar, atentó contra el bien jurídico de la vida. Lo cual orienta a significar, que de la anti-normatividad surge la antijuridicidad que solo puede ser desnaturalizada a través de las causales de exclusión de la responsabilidad, queriendo significar ello, que la antinormatividad es un componte de la tipicidad.10 Así queda claro, que el tipo disciplinario no es la falta en sí misma, sino un elemento estructural de aquella. De donde se desprende que las normas solo son las herramientas utilizadas para garantizar que no existan conductas amenazadas con sanción sin que existan intereses jurídicos que puedan afectarse. Afirmación que encuentra fundamento en el artículo 16 de la Carta Política, mediante el cual se autoriza el libre desarrollo de la personalidad implantando como única barrera los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico, donde la Carta Política es la norma de normas y la Ley 1123 de 2007 el instrumento concebido para disciplinar las conductas del 10 Tratado de Derecho Penal RAUL ZAFFARONI.

abogado como estatuto deontológico, empero con trascendencia social dado que la razón de ser del tipo es reglar las conductas en procura de evitar la afectación de intereses jurídicos que devienen del ejercicio de la profesión, lo cual constituye el real alcance del concepto de antijuridicidad. Piénsese por ejemplo en el abogado que dejo de actualizar sus datos personales en el registro nacional de abogados, caso en el cual su conducta obviamente constituye una infracción al deber de mantener renovada su información profesional, sin embargo el hecho de que con dicha conducta contraríe el mandato legal no implica una afectación sustancial a sus deberes éticos, en tanto aquel no sea nombrado defensor oficioso. Obsérvese que de acuerdo a lo anterior, la infracción directa del deber es apenas indicativa de la ilicitud del comportamiento, debiéndose entonces para efectos de determinar si con la conducta se afectaron intereses jurídicamente protegidos, examinar las circunstancias concretas de su realización, lo cual obliga determinar las consecuencias de la conducta por fuera de los terrenos del tipo disciplinario. Por ello Roxin sostiene que el funcionario judicial siempre tendrá que constatar la contrariedad de la conducta con el derecho fuera del tipo. Conforme a lo dicho, la antijuridicidad como parte estructural del ilícito exige un importante grado de afectación en términos efectivos y no abstractos, claro, bajo el acierto de que en materia penal la antijuridicidad refiere la afectación de particulares bienes jurídicos en tanto que en la órbita disciplinaria lo será respecto al interés jurídico que busca proteger el

ordenamiento sin importar que coincida o no con algún bien jurídico. Ahora bien, téngase presente que el “interés jurídico” es el propósito último del derecho; esto es, el “valor” cuya protección se pretende a través de lo normado; siendo así y al considerar que el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos, se ha dicho entonces que no resulta necesario averiguar por el resultado lesivo, cuando lo cierto es que el hecho de que la ley disc