CSDJ - F11001110200020101044101ADJUNTA20131010115809-2013

FALTA A LA HONRADEZ DEL ABOGADO / no entregar a quien corresponda a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional o demorar la comunicación de este recibo. Los elementos de juicio allegados al dossier, evidenciaron la incursión del litigante en la falta prevista en el artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, pues no entregó a quien correspondía, es decir a su mandante, en la menor brevedad posible, los dineros recibidos en virtud de la gestión profesional a él encomendada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201010441 01 (8075-15) Aprobado según Acta de Sala No. 77 ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación impetrado contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con ponencia de la Magistrada MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ1, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado JESÚS FERNEY GONZÁLEZ REY, al hallarlo responsable de la comisión de la falta descrita en el numeral 4º del artículo

35 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Dio origen a la presente investigación la queja formulada el 28 de octubre de 2010, por la señora BLANCA LIBIA CÁRDENAS BARRETO, contra el abogado JESÚS FERNEY GONZÁLEZ REY, para lo cual indicó que le otorgó poder al investigado el 16 de septiembre de 2009 con la finalidad de reclamar una incapacidad permanente por accidente de tránsito, del cual fue víctima, reclamando la mencionada incapacidad el 9 de diciembre de 2009 ante la aseguradora. Sin embargo el togado no le entregó el dinero y a pesar de los requerimientos realizados no ha podido ubicarlo. (fls. 1 a 5 c.1ª Instancia). 2.- Acreditada la calidad de abogado del investigado, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 17.326.636 y T.P. 147.963 (fl. 6 c.1ª Instancia), la Magistrada sustanciadora de instancia, mediante auto del 11 de enero de 2011, dispuso abrir investigación disciplinaria y fijó fecha para la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fl. 9 c.1ª Instancia). 1 Conformando Sala con la Magistrada OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ. 3.- Ante la no asistencia del litigante al presente disciplinario, previo emplazamiento, la Magistrada sustanciadora en auto del 10 de octubre de 2011, declaró persona ausente al disciplinable, y le designó como defensor

de oficio a la doctora MARÍA ALEJANDRA MATUS AYALA quien no pudo asumir el encargo, siendo designada la doctora ANDRÉA PAOLA SÁNCHEZ OTERO (fls. 20 y 21 c. 1ª Instancia). 4.- El 28 de noviembre de 2012, se llevó a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional con asistencia de la defensora de oficio y el representante del Ministerio Público doctor JAIME CASTRO, la Magistrada de instancia una vez instalada la Audiencia, le preguntó a la defensora si había intentado ubicar al disciplinado, manifestando la misma que sólo minutos antes de la Audiencia conoció el expediente, por tanto no ha realizado gestiones para ubicado. - El Representante del Ministerio Público manifestó que observando el expediente, el poder anexado con la queja no está suscrito por el investigado, por tanto solicita se cite a la señora denunciante BLANCA LIBIA CÁRDENAS BARRETO, para que amplíe su queja y además se oficie al Centro de Servicios Judiciales para saber si se presentó o no la demanda a la cual refiere el escrito de poder. 5.- El 22 de enero de 2013 se dio continuación a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional con asistencia de la defensora de oficio y la quejosa, una vez instalada la Audiencia, la Magistrada instructora de instancia le concedió la palabra a la denunciante para que procediera ampliar la queja lo cual realizó en los siguientes términos: - Se ratificó en misma, afirmando no conocer personalmente al acusado,

pues cuando tuvo el accidente de tránsito la llamaron a la casa y le dijeron que hacían parte del SOAT y le iban a gestionar la incapacidad, de tal forma el disciplinado le envió un poder a la quejosa y la misma lo autenticó en la Notaría y lo llevó a la dirección suministrada por el abogado, eso fue el 1 de diciembre de 2009; no pactó honorarios con el abogado, nadie le entregó el dinero de la incapacidad, luego se comunicó a la oficina y no le dieron información de nada, pero tiene conocimiento que la aseguradora QBE le canceló el dinero al abogado pues se lo manifestaron cuando fue directamente a la aseguradora quien le expidió un documento el cual aportó a la investigación. - Calificación Jurídica: Consideró la Magistrada de primer grado que existen suficientes elementos de prueba para proceder a efectuar la Calificación Jurídica contra JESÚS FERNEY GONZÁLEZ REY, pues luego de obtener el poder por parte de la quejosa para realizar el cobro de una indemnización por accidente de tránsito, el mismo efectuó la reclamación ante la aseguradora, recibió el dinero y no se lo entregó a su cliente, de acuerdo con los hechos narrados y las pruebas allegadas al expediente, la Sala advirtió que existían mérito para formular pliego de cargos contra el investigado como posible autor de la falta contemplada en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 123 de 200, la cual fue cometida a título de dolo. 6.- El 6 de febrero de 2013, se desarrolló la Audiencia de Juzgamiento, con la participación de la defensora de oficio, doctora PAOLA ANDREA

SÁNCHEZ OTERO, una vez instalada la Magistrada a quo le otorgó la palabra a la defensora del disciplinable para que presentara sus alegatos de conclusión, lo cual realizó en los siguientes términos: - Afirmó que las pruebas allegadas al proceso eximían a su defendido de responsabilidad disciplinaria porque no daban certeza de la autoria del disciplinado de la falta contemplada en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, pues el poder no es auténtico, porque no lleva firma de aceptación del abogado investigado, por tanto no debe ser analizado como prueba. Tampoco quedó probado dentro del proceso de referencia que el investigado hubiera reclamado el dinero correspondiente a la incapacidad permanente de la señora BLANCA LIBIA CÁRDENAS BARRETO, por el accidente de tránsito ocurrido el 7 de agosto de 2009, además el beneficiario del pago por el amparo de la incapacidad permanente fue SÓLO ACCIDENTES DE TRÁNSITO LTDA., y no está probada la representación legal de su defendido en la mencionada empresa. LA SENTENCIA APELADA La Sala dual de instancia, mediante sentencia del 13 de febrero de 2013, sancionó con SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado JESÚS FERNEY GONZÁLEZ REY, al hallarlo responsable de la comisión de la falta descrita en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. Consideró el a quo que de las pruebas arrimadas al disciplinario, se

desprendía la responsabilidad del letrado investigado, pues el togado recibió de QBE SEGUROS S.A. un dinero por cuenta de su cliente BLANCA LIBIA CÁRDENAS BARRETO, el cual correspondía a la indemnización por un accidente de tránsito sufrido por la quejosa el 7 de agosto de 2009 el cual le causó quebrantos de salud y con ello el reconocimiento y pago de la incapacidad permanente. Es por el mencionado hecho que la quejosa otorgó poder a SOAT SÓLO ACCIDENTES DE TRÁNSITO LTDA, cuyo representante legal es el investigado, una vez la aseguradora QBE SEGUROS S.A. reconoció la incapacidad y consignó en la cuenta suministrada por el disciplinado la suma de $690.790, el 18 de diciembre de 2009. Por tal motivo la Colegiatura de primera instancia consideró que “es innegable que JESÚS FERNEY GONZALEZ REY recibió de QBE SEGUROS S.A. y por cuenta de la labor litigiosa que le confirió la aquí quejosa, dineros que a la fecha, sin motivo alguno, retiene su totalidad, porque no aparece constancia alguna de que se los haya entregado; actuación con la cual desconoció el deber de obrar con absoluta honradez en sus relaciones profesionales”. (fls 102 a 120 c.1ª Instancia). DE LA APELACIÓN Mediante escrito radicado el 27 de febrero de 2013 la defensora de oficio del disciplinado interpuso y sustentó el recurso de alzada, solicitando la absolución de la falta enrostrada, argumentando para tal fin, que no hay

certeza que el investigado haya cometido la falta disciplinaria endilgada, pues el poder no cumple con los requisitos exigidos por la ley para ser considerado como prueba, además el poder fue otorgado a una empresa y no directamente al investigado, por tanto no existe un mandato sino un contrato en el que el abogado actuaría como órgano de representación de un ente societario, lo cual es ajeno a la jurisdicción disciplinaria. Además, la Colegiatura de instancia manifestó que su defendido no había aportado la prueba del pago, entonces “exigir la prueba de la entrega de dineros cuando la entrega misma, y cuando el mandato y la gestión mismos no están probados, es un planteamiento totalmente equivocado”. (folios 128 a 132 ira instancia).

ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

1. Mediante auto del 9 de mayo de 2013 se avocó conocimiento, ordenándose correr traslado al Ministerio Público a fin de que rindiera concepto, fijación en lista, allegar los antecedentes disciplinarios del encartado e informar si en su contra cursan otras investigaciones en esta Superioridad (fl. 4 c. 2ª instancia).

2. El Ministerio Público se notificó el 15 de mayo de 2013 y se abstuvo de rendir concepto (fl. 13 c. 2ª instancia).

3. El 11 de junio de 2013, se expidió el certificado de antecedentes disciplinarios del abogado, en el cual se informó que el investigado tiene registrada la siguiente sanción: - Suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión por incurrir en la falta consagrada en el artículo 55 numeral 1 del Decreto 196 de

1971, fecha de la sentencia 9 de febrero de 2011, inicio de la sanción 18 de mayo de 2011. 4.- La Secretaría Judicial de esta Corporación, informó el 9 de mayo de 2013 que contra el investigado cursan los siguientes procesos disciplinarios: - Radicación: 2010048801 01, asunto: Consulta de providencia que sanciona con suspensión de dos meses al abogado, por las irregularidades para reclamar una indemnización por concepto de incapacidad permanente ante Colpatria S.A. por accidente de tránsito.

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS - Radicación: 201103109, asunto: Consulta de providencia que sanciona con suspensión de dos meses al abogado por la falta descrita en el artículo 33 numeral 2 de la Ley 1123 de 2011.

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Conforme a las atribuciones conferidas por los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política, 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996-Estatutaria de la Administración de Justicia, y 59 de la Ley 1123 de 2007, esta Superioridad es competente para conocer en apelación, las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país.

2. De la Calidad del Disciplinable.

A folio 8 del cuaderno de primera instancia, obra certificado 09253-2010 expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la

Justicia, en el cual se informa que el señor JESÚS FERNEY GONZÁLEZ REY, se identifica con la cédula de ciudadanía 17326636 y se encuentra inscrito como abogado, titular de la tarjeta profesional 147963 la cual se encuentra vigente. 3.- De la falta endilgada. La falta por la cual fue sancionado en primera instancia el abogado JESÚS FERNEY GONZÁLEZ REY, está contenida en el numeral 4° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…)

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo. (…)” Así las cosas, procede la Sala a pronunciarse únicamente sobre los motivos de discrepancia planteados en la impugnación y a lo inescindiblemente ligado a ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 179 del C. de P. P. (Ley 906 de 2004), aplicable a los procesos disciplinarios seguidos contra abogados, por remisión expresa del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, en consecuencia el análisis se circunscribirá a lo que es materia del recurso.

En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el

informativo y a la luz de las disposiciones legales que recogen la temática. 4.- Del caso en concreto Sea lo primero indicar, respecto a la falta contenida en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, que incurre en ella, quien retiene o dispone de dineros de su cliente, subsistiendo el deber de devolverlos a su legítimo propietario. Examinadas las pruebas que obran en el expediente, se advierte, entre ellas, la copia del poder otorgado por la señora BLANCA LIBIA CÁRDENAS BARRETO, al abogado JESÚS FERNEY GONZÁLEZ REY, para realizar la reclamación de la incapacidad permanente por el accidente de tránsito del cual fue víctima el 7 de agosto de 2009 por la motocicleta de placas BZW 03 amparada por la póliza de SOAT No. 1309-4575868-32, es importante destacar que el mandato allegado como prueba no tiene la firma de aceptación del togado, pues según lo manifestado por la quejosa, a los pocos días del accidente recibió la llamada de la empresa SÓLO ACCIDENTES DE TRÁNSITO S.A., representada por el investigado quien le envío el poder ya diligenciado y la denunciante lo firmó, autenticó y radicó en la mencionada oficina, señalando que no le entregaron copia del mandato aceptado, pero con las otras pruebas relacionadas a continuación y obrantes en el expediente resulta claro y certero que el mencionado poder fue utilizado por 2 Fl. 4 c. 1ª Instancia el profesional del derecho acusado para realizar la reclamación y cobrar la indemnización, veamos,

A folio 2 del cuaderno de primera instancia obra “LIQUIDACIÓN DE RECLAMACIÓN DE SOAT QBE Seguros S.A.”, documento en el cual afirmó la aseguradora haber realizado una liquidación por incapacidad total por valor de $690.790 y el nombre del reclamante es SOAT SÓLO ACCIDENTES DE TRÁNSITO Ltda., dinero entregado el 18 de diciembre de 2012, además el poder referenciado en su último inciso enuncia : “…Por tanto les solicito y autorizo irrevocablemente para que se sirva girar el título valor correspondiente a nombre de SOAT LTDA, la cual queda con plenas facultades para recibirlo, convertirlo y negociarlo en los términos de ley” (sic), es decir el investigado efectuó la labor de reclamación, recibió el dinero y no se lo entregó a su cliente con base en el mandato otorgado. De igual forma obra certificación expedida por la compañía aseguradora QBE SEGUROS S.A., en la cual informó los pagos realizados, y referente al amparo “incapacidad permanente” señaló que liquidó y pagó el 18 de diciembre de 2009 a la firma SOAT SÓLO ACCIDENTES DE TRÁNSITO Ltda., la suma de $690.790 mediante transferencia bancaria a la cuenta suministrada por ellos, “conforme a lo señalado de forma literal en el poder otorgado por la señora Cárdenas”. (Folio 66 c.o. 1ra instancia) De lo relacionado anteriormente es claro para esta Superioridad que el abogado investigado cometió la falta imputada por el a quo, pues está demostrado que la quejosa le otorgó poder con la finalidad de hacer la reclamación del amparo de incapacidad permanente debido al accidente de

tránsito del cual fue víctima, lo que en efecto gestionó, pero sin justificación alguna retuvo la totalidad de los dineros recibidos por parte de la aseguradora y no se los entregó a su cliente, ocultándose de la señora CÁRDENAS BARRETO, pues según la declaración rendida bajo juramento afirmó la quejosa, que no contesta nadie en la oficina y al acercarse al establecimiento de comercio éste se encuentra cerrado. De otra parte, y con base en lo demostrado con el material probatorio, para esta Colegiatura no son de recibo las exculpaciones rendidas por la defensora de oficio, al manifestar que no hay certeza de la conducta de su defendido, pues el poder no cuenta con la firma de aceptación, por cuanto se itera, que realizando un estudio armónico del material probatorio resulta claro que el mencionado poder fue utilizado para llevar a cabo la correspondiente reclamación y a su vez retirar el dinero de la cobertura “incapacidad permanente”, tal como lo certificó la compañía aseguradora. Así las cosas, de los elementos de juicio allegados al dossier, se evidencia con meridiana claridad la materialización de la conducta endilgada al letrado encartado, por el fallador de primer grado, en tanto está demostrado en grado de certeza, que éste retiró la indemnización por incapacidad total y permanente liquidada en $690.790 el 12 de diciembre de 2009, mediante consignación realizada por la compañía aseguradora QBE Seguros S.A. a la cuenta bancaria suministrada por el disciplinado y no le ha entregado el dinero a su cliente, habiendo trascurrido más de tres años desde su recibo y

sin existir justificación alguna de su conducta. Circunstancia que sin hesitación alguna, se itera, arrojó como resultado la incursión del litigante en la falta prevista en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, pues no entregó a quien correspondía, es decir a su mandante -aquí quejosa-, en la menor brevedad posible, los dineros recibidos en virtud de la gestión profesional a él encomendada. Así pues, se advierte una demora significativa en la entrega de los rubros obtenidos en el encargo realizado por parte del litigante respecto de su legítimo propietario, pues recibiendo en diciembre de 2009 los dineros por pago realizado por la aseguradora, no ha entregado los mismos a su cliente con lo cual causó sin duda alguna perjuicios económicos a su mandante, máxime tratándose de una indemnización producto de un accidente de tránsito sufrido por la señora BLANCA LIBIA CÁRDENAS BARRETO, el cual la dejó incapacitada. Por lo anterior, se considera acreditada la materialización de la conducta enrostrada al abogado JESÚS FERNEY GONZÁLES REY en sede de primera instancia, y al no advertirse justificación válida respecto de la actuación desplegada por el disciplinado en el asunto traído en autos, se torna imperativo para esta Sala confirmar la responsabilidad del investigado, en la falta endilgada. 6.- Dosimetría de la Sanción Al tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1123 de 2007, para la graduación de la sanción deben tenerse en cuenta los límites y parámetros allí señalados, los cuales deben consultar los principios de razonabilidad,

necesidad y proporcionalidad. Así las cosas, para la falta endilgada al investigado consagrada en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, el artículo 37 numeral 4º de la citada norma, establece cuatro tipos de sanción, siendo la más leve la censura, de menor gravedad la suspensión, la máxima aplicable la de exclusión. Sanciones contempladas en el artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, norma que adicionó al capítulo de sanciones la multa, la cual se impone de manera autónoma o concurrente con las de suspensión o exclusión, atendiendo la gravedad de la falta y los criterios de graduación allí establecidos. Ahora, observando la modalidad y gravedad de la conducta disciplinaria cometida por el abogado GONZÁLEZ REY, a quien se le exigía actuar con honradez con su cliente y teniendo en cuenta que tiene antecedentes disciplinarios, pues según Certificado de Antecedentes Disciplinarios obrante a folio 64 del cuaderno de primera instancia, el investigado registra la siguiente sanción: - Suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión, Decreto 196 de 1971 artículos 55 numeral 1, inicio de sanción 18 de mayo de 2011. La mencionada sanción disciplinaria se enmarca como antecedente dentro de la descripción prevista en el numeral 6, literal C., artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, la cual establece: ARTÍCULO 45. CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. Serán considerados como criterios para la graduación de

la sanción disciplinaria, los siguientes:

C. Criterios de agravación

6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.

Toda vez que el inculpado registra antecedentes disciplinarios como se dejó establecido, se confirmará la sanción impuesta por el a quo de DOS MESES DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN se encuentra acorde a la conducta realizada por el profesional del derecho y cumple con los criterios legales y constitucionales. De otra parte, acorde con el principio de necesidad íntimamente ligado con la función de la sanción disciplinaria, la sanción de DOS MESES DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, pues se encuentra acorde a la conducta realizada por el profesional del derecho. Igualmente, la imposición de la referida sanción, cumple con el fin de prevención particular, entendido este como el mensaje de reflexión para los profesionales del derecho, en el presente caso, para el abogado JESÚS FERNEY GONZÁLEZ REY, para que en el futuro se abstenga de incurrir en conductas consagradas como faltas o incumpla sus deberes en el ejercicio de la profesión de abogado. Por lo anterior, la Sala CONFIRMARÁ en su integridad la sentencia del 13 de febrero de 2013, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, la cual impuso sanción de suspensión de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión, al abogado JESÚS FERNEY

GONZÁLEZ REY, por encontrarse acorde a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, consagrados en la constitución y la Ley. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 13 de febrero de 2013, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual sancionó con SUSPENSIÓN DE DOS (2) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado JESÚS FERNEY GONZÁLEZ REY, al hallarlo responsable de la comisión de la falta descrita en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ANÓTESE la sanción en el Registro Nacional de Abogados, fecha a partir de la cual la sanción empezará a regir, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria.

TERCERO: DEVUÉLVASE al Consejo Seccional de origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial