CSDJ - F11001110200020110362201ADJUNTA20120921085217-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 11001 11 02 000 2011 03622 01 Aprobado según Acta No. 80 de la misma fecha

REF.: PROCESO DISCIPLINARIO CONTRA

ABOGADO JAIME SMITH ORTÍZ ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de APELACIÓN formulado contra la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual negó la práctica de una prueba solicitada por el doctor JAIME SMITH ORTÍZ, dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, por queja presentada por FRANCO VICTORINO ROSERO CADENA, decisión tomada en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada el 26 de abril de 2012. SÍNTESIS FÁCTICA Tuvo origen las presentes diligencias, en el escrito de fecha 19 de agosto de 2010, mediante el cual el señor FRANCO VICTORINO ROSERO CADENA, presentó queja en contra del abogado JAIME SMITH ORTÍZ, a través de la cual indicó que contrató los servicios profesionales del referido profesional del derecho, por lo cual le confirió poder para que adelantara trámite administrativo ante la Caja de Retiro de 1 Magistrada Ponente MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ.

REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO

RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 03622 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO las Fuerzas Militares con sede en Bogotá, para el cobro de la actualización de la prima de actividad del personal retirado de las FF. MM.

Manifestó el querellante que posteriormente el disciplinable se comunicó con su hija SULY ROSERO ARTEAGA, a quien le informó del resultado positivo de la gestión encomendada, solicitándole le fuera allegado certificado de supervivencia de él, y el número de la cuenta bancaria donde le pudiera consignar los dineros reconocidos, descontando el 30% por concepto de honorarios según lo pactado; por lo que desde España le envió los documentos requeridos, así como el número de cuenta perteneciente al banco Popular, para que se realizara la consignación de los dineros a su favor. Aseguró el quejoso, que el togado denunciado recibió los dineros que le fueron reconocidos por la Caja de Retito de las Fuerzas Militares como consecuencia de la gestión encomendada, en cuantía de $2.880.784, valor que fue reconocido mediante resolución No.2246 del 10 de agosto de 2007; sumas que a la fecha no le había entregado, pese a los constantes requerimientos telefónicos hechos desde España e incluso de manera personal en su oficina en la ciudad de Cali. Señaló que el 4 de febrero de 2009, recibió una carta del abogado investigado, en la cual relató una historia relacionada con que fue víctima de conductas delictuosas,

por las cuales no había podido consignarle los dineros que le correspondían. Dijo que el profesional del derecho recibió en su nombre la suma de $2.880.784, y el 30% de este valor “$864.235,20,” le correspondían al disciplinable por concepto de honorarios, quedando un valor a su favor de $2.016.548.80; indicó que le entregó al abogado denunciando los dineros correspondientes a los gastos del trámite administrativo encomendado.

CALIDAD DE ABOGADO Y ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 03622 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Obra a folio 5 del cuaderno original, certificado No.05498-2011, de fecha 20 de junio de 2011, emanado de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, en el cual consta que el señor JAIME SMITH ORTÍZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.242.234, se encontraba inscrito como abogado con la Tarjeta Profesional No.75737, la cual se encontraba vigente para esa fecha.

ACTUACIÓN PROCESAL A). Inicialmente el presente asuntó lo conoció con el radicado No.201001328, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, quien mediante auto proferido en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, celebrada el 28 de abril de 2011, remitió por competencia las presentes diligencias, con el objeto de que se

continuara con el correspondiente trámite, pues según advirtió la gestión encomendada al abogado investigado debía surtirse en la ciudad de Bogotá

D. C.

B). Con fundamento en la queja presentada, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en auto adiado 29 de junio de 2011, ordenó la apertura del proceso disciplinario en contra del abogado JAIME SMITH ORTÍZ, etapa dentro de la cual se realizaron las siguientes actuaciones procesales:

1. El 5 de septiembre de 2011, se realizó Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en la cual la Magistrada Ponente con fundamento en lo establecido en el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007 y atendiendo lo contenido en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, declaró la nulidad de la REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 03622 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO actuación, argumentando que se debía declarar la misma a partir del auto de fecha 24 de marzo de 2009 inclusive, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, ordenó la apertura de la investigación disciplinaria al aquí investigado, dejando con plena validez las pruebas practicadas y obrantes en el expediente.

En la misma Audiencia, y toda vez que se encontraba acreditada la calidad de abogado del doctor JAIME SMITH ORTÍZ, de conformidad con lo

establecido en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, la Magistrada Instructora, ordenó LA APERTURA DEL PROCESO DISCIPLINARIO en contra del profesional del derecho referido, y en aras de darle celeridad al asunto en ese mismo instante celebró la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en la cual el encartado rindió versión libre manifestando que contaba con unos recibos de pago de dineros entregados al quejoso. Manifestó que en el 2007, la Caja de Retiros de la Fuerzas Militares, profirió una Resolución a través de la cual ordenó el pago de los dineros, la cual le fue notificada, sin que conociera cuando le fueron canceladas esas sumas, toda vez que el cúmulo de procesos que manejaba en su oficina, eran aproximadamente 2000 a nivel Nacional, incluido el del querellante, empresa que se denominaba ASESORES INMOBILIARIOS ODA COMPAÑÍA L.T.D.A. Señaló que en su oficina se presentaron problemas de orden financiero, pues fueron víctimas del delito de hurto continuado, hechos que eran objeto de investigación en el Juzgado 5 Penal del Circuito de Bogotá, en contra de LORENA TRIANA y el Ingeniero JHON ROGER, quienes sustrajeron, trasladaron dineros de las cuentas durante largo tiempo, y actualmente REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 03622 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tenían resolución de acusación, próximos a recibir sentencia, por los daños

generados a la oficina, pérdida de información de los sistemas y ocultación de pruebas. Expresó que en su oficina, teniendo en cuenta el volumen de trabajo, se encontraba una señora llamada MARTHA MORALES, quien atendía a los usuarios, y en ese momento lo hacía AIDA GUZMÁN, quienes le manifestaron que tenían el número de teléfono del quejoso, el cual se encontraba en el exterior, pero no allegó poder o autorización para hacerle entrega de los dineros correspondientes, sino fue tan solo hasta el 2010, que se acercó a su oficina, lugar donde le efectuaron el pago de los dineros correspondientes a la gestión encomendada, realizada ante la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Dijo que en ese momento no tenía conocimiento del monto de dinero, que de ello daba cuenta la resolución proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, quien consignó los dineros en las cuentas destinadas para ello. Allegó el encartado, recibos que según él, daban cuenta de la cancelación de las sumas al quejoso (fls.20 y 21), además memorial suscrito por éste, mediante el cual manifestó que desistía de la queja disciplinaria presentada.

2. El 8 de noviembre de 2011, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, remitió fotocopia auténtica del expediente administrativo del señor FRANCO VICTORINO CADENA, fotocopia auténtica de la Resolución No.2246 del 10 de agosto de 2007, mediante la cual le dieron cumplimiento a la sentencia de 15 de febrero de 2007, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de actualización; además anexaron copia de la liquidación correspondiente, teniendo en cuenta capital a partir del 01

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995, indexación hasta la fecha de ejecutoria, esto fue, hasta el 15 de mayo de 2007, e intereses moratorios desde el 16 de mayo de 2007 hasta el 3 de julio de la misma anualidad. (fls.32 a 43).

3. El 15 de noviembre de 2011, continuó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en la cual la señora AIDA GUZMÁN CALDERÓN, rindió declaración jurada manifestando que conocía al quejoso, con quien habló telefónicamente en el mes de mayo de 2010, pues el mismo se encontraba en España, quien le advirtió que estaría en agosto de esa misma anualidad, ya en el mes acordado se acercó a las oficinas con el objeto de que le fuera efectuado un pago, situación que le comunicó al disciplinable, quien le manifestó que el pago se realizaría el 28 de agosto de 2010, y llegada la fecha el querellante se acercó a la oficina donde le entregaron los dineros.

Expresó que conocía al quejoso desde abril de 2009, fecha en la cual inició a trabajar con éste; indicó que tenía conocimiento del delito de hurto

continuado que se había cometido en las oficinas del querellado, aproximadamente en el año 2006, pues para la fecha en que inició a trabajar ya se había cometido el delito, sin embargo, existía proceso penal sobre los hechos al parecer cometidos por la señora LORENA TRIANA VERGEL y de un ingeniero de sistemas del cual no recordaba el nombre; señaló que el proceso se adelantaba en el Juzgado 5 Penal del Circuito de Bogotá, pero en ese momento se encontraba en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión para sentencia; señaló que los dineros hurtados eran de unos clientes del togado investigado. Afirmó que las cuentas en que se cometió el delito de hurto continuado eran del querellado y de la empresa ODA LTDA. La declarante allegó los documentos obrantes a folios 49 a 53.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

4. El 29 de febrero de 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión, manifestó que el proceso radicado No.2011-0264, seguido contra JHON ALEXANDER ROGERT CASTRO y LORENA MARÍA DEL CARMEN TRIANA VERGEL, por los presuntos delitos de Hurto Agravado por la Confianza, Falsedad de Documento Privado y Estafa, adelantado por denuncia del señor JAIME SMITH ORTÍZ; había sido remitido a esa seccional, despacho de la magistrada LUZ HELENA CRISTANCHO

ACOSTA. (fl.59).

5. Mediante escrito de fecha 9 de abril de 2012, el despacho de la Magistrada LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA, remitió copia del precitado proceso penal No.2011-00264. (Cuaderno anexo con 108 folios).

6. El 20 de marzo de 2012, continuó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en la cual la Magistrada Instructora argumentó que respecto al desistimiento presentado por el quejoso, el mismo no es procedente toda vez que tratándose de investigaciones éticas contra profesionales del derecho, tal pedimento no tenía vocación de prosperar, ya que el desistimiento no extingue la acción disciplinaria, además de conformidad con los artículos 22 y 66 de la Ley 1123 de 2007, el Estado es el titular de la acción disciplinaria y el quejoso solamente puede comparecer al proceso para formular y ampliar la queja, aportar pruebas e impugnar las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia, es decir, la intervención del quejoso en el asunto ético lo era solamente en condición de coadyuvante y por tanto su manifestación de desistimiento no extinguía la acción, más cuando la investigación disciplinaria hace parte del derecho público sancionador de cuya acción era titular el Estado.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Seguidamente la Magistrada Ponente realizó la Calificación Provisional de la Actuación, y argumentó que de acuerdo con los hechos narrados y las

pruebas allegadas al expediente, existía mérito para formular cargos en contra de JAIME SMITH ORTÍZ, como posible autor de la falta establecida en el artículo 35-4 de la Ley 1123 de 2007, agravada de conformidad con el numeral 4 del literal “c” del artículo 45 Ibídem. Indicó que de la queja presentada en contra del encartado y de las pruebas allegadas al plenario, resultaba clara la inconformidad del señor ROSERO CADENA con el doctor SMITH ORTÍZ, la cual radicaba en que le otorgó poder a éste para que gestionara ante la Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM., el cumplimiento de la sentencia de 15 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Dijo que con base en el poder conferido, el investigado adelantó la labor y mediante Resolución No.2246 del 10 de agosto de 2007, la Caja de Retiro dio cumplimiento al fallo proferido por el cuerpo Colegiado, ordenando el pago de la suma de $2.880.784 a favor del quejoso. Expresó la Funcionaria Instructora que en el año 2007, el disciplinable recibió el pago de la condena, de la cual debía descontar el 30% pactado como honorarios profesionales, pero solamente hasta el 28 de agosto de 2010, según informó el quejoso, el togado le hizo entrega de los dineros que le correspondían. Consideró que no obstante el transcurso de tres años del recibo de los dineros, solamente en agosto de 2010, y seguramente con ocasión de la

queja en su contra, el disciplinable hizo entrega a su cliente de los dineros REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 03622 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que recibió por cuenta del asunto que gestionó ante la Caja de Sueldos de Retiro de Las Fuerzas Militares, conducta mediante la cual atentó contra los intereses económicos de su poderdante, quien no pudo ingresar a su patrimonio los dineros que le pertenecían y en el tiempo que correspondía.

Señaló que aún cuando el encartado presentó como argumento defensivo que el retardo en el pago tuvo origen en una defraudación de la que fue objeto por parte de unos empleados de su oficina, las pruebas documentales allegadas, daban cuenta que tales hechos sucedieron del año 2003 a febrero de 2005, lo cual no alcanzaba a enervar el cargo formulado, por cuanto recibió en el 2007 los dineros en nombre del quejoso, y solamente los entregó hasta el 2010. Indicó que ninguna circunstancia lo autorizaba para tomar esos dineros como al parecer lo hizo, por lo cual lo hacía posiblemente estar incurso en el agravante establecido en el numeral 4 del literal “c” del artículo 40 de la Ley 1123 de 2007. Expresó que las razones esbozadas, eran suficientes para determinar que el disciplinable posiblemente se encontraba incurso en la falta endilgada, pues su actuación dio claras señales de un interés motivado a no hacer la entrega de los dineros en forma oportuna; argumentó que la conducta era agravada

por el uso que le dio a los dineros, según el dicho del disciplinable, pues los orientó al pago de recursos recibidos por cuenta de otros litigios, proceder con el cual favoreció a las personas a los que canceló los dineros debidos de tiempo atrás, cuando lo normal era que lo cancelara al quejoso lo que le correspondía.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Consideró que posiblemente el togado encartado cometió la falta a título de dolo, pues dada su condición de profesional del derecho, conocía los hechos constitutivos de falta disciplinaria, y de manera consiente y deliberada por aproximadamente tres años, se sustrajo de reintegrar los dineros a su cliente.

Seguidamente el abogado investigado solicitó la práctica de pruebas, dentro de las cuales pidió se requiriera al quejoso, con el fin de efectuarle un interrogatorio relacionado con los hechos investigados, con la situación del pago a él realizado, y sobre los requerimientos que se le hicieron y las comunicaciones a través de las cuales se le citó, compareciendo mucho tiempo después, ya que se encontraba en el exterior. AUTO APELADO El Magistrado Ponente en la continuación de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, celebrada el 20 de marzo de 2012, negó la prueba solicitada por el disciplinable, relacionada con requerir al quejoso con el fin de que absolviera interrogatorio, argumentando que la misma no era procedente en materia disciplinaria, además que el quejoso no era parte procesal en el investigativo disciplinario, pero que sin embargo lo citaría para

que ampliara denuncia y le permitiría al encartado dos o tres preguntas para que pueda verificar su defensa.

DE LA APELACIÓN REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 03622 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO No conforme el abogado investigado con la decisión que negó la prueba solicitada, presentó recurso de apelación, indicando que dentro del procedimiento disciplinario no se podía estar al margen de las pruebas, de los procedimientos normales del derecho de defensa que le asistía, el cual era constitucional; argumentó que cualquier persona no podía entablar una queja y ausentarse, y dejar que dieran los trámites sin enfrentar y afrontar la realidad del cómo y porqué, pues en la investigación se conocía exactamente algunos hechos, pero no las relacionadas con la comunicación que tuvo con la señora MARTHA MORALES, y del retiro del dinero por parte del querellante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme lo dispone el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, procede esta Superioridad a revisar por vía de apelación la providencia emitida el día 6 de julio de 2011, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual el a quo, negó una prueba solicitada por el abogado investigado JAIME SMITH ORTÍZ. En virtud de la competencia antes mencionada, procede esta Colegiatura a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz

de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que presume el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La prueba en la vida jurídica tiene una entidad de tal importancia que sin ella los derechos subjetivos de las personas serían frente a las demás personas o el Estado, simples apariencias, pues siempre en determinado momento existe la necesidad de demostrar que se tiene determinado derecho. Pero tratándose del derecho subjetivo de probar, la importancia es extraordinaria al interior del proceso, ya que se convierte en un complemento de los derechos materiales consagrados en la Ley, y en lo que atañe al derecho de defensa va más allá, pues se subsume en la exigencia constitucional del debido proceso, en el cual el sindicado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra (art. 29 C. N.).

Lo anterior no significa que quien solicita la práctica de pruebas al interior de un proceso, pueda solicitar cualquier prueba aduciendo el derecho de defensa, ya que debe indicar el objeto de las mismas, y siempre deben estar dirigidas a establecer

los hechos, de tal manera que recaudadas le puedan llevar certeza al fallador, es decir, deben ser conducentes, pertinentes y útiles. Precisamente el artículo 88 de la Ley 1123 de 2007, establece que: “(…) los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilícitas.” (Negrilla fuera de Texto). Entonces las pruebas deben estar dirigidas a investigar los hechos denunciados, pues de lo contrario caerían en el campo de la impertinencia, en otras palabras, para que sean pertinentes las pruebas deprecadas, éstas deben guardar relación directa con el hecho deducido como falta. En conclusión, cuando se solicitan pruebas, estas deben estar orientadas a obtener información sobre hechos que REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 03622 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO interesan al proceso, las cuales servirán como fuente de convencimiento del Juez al momento de fallar.

Sobre el tema de la conducencia y la pertinencia de la prueba, en providencia de esta Corporación, aprobada por acta No.20 del 16 de marzo de 2006, se precisó: “Ha sostenido pacíficamente la doctrina que las pruebas son una especie, esto es, algo que cae bajo los sentidos del juez, o en general de quien deba pronunciar un juicio, sirviendo para procurarle una experiencia o como lo concluyó CARNELUTTI: “Las pruebas son pues, los objetos mediante los

cuales el juez obtiene las experiencias que le sirven para juzgar…” El juez inicia el proceso de cognición con el aporte de las pruebas al asunto materia de debate y para lograr la certeza que demanda la sentencia que debe proferir en el asunto sometido a su consideración sólo está obligado a decretar y tener como tales, aquéllas que lo conduzcan a la referida seguridad sobre la ocurrencia de una conducta disciplinaria y la responsabilidad del disciplinable, de tal suerte que no toda prueba que se pretenda llevar al proceso resulta útil, necesaria, pertinente o conducente y ese discernimiento sólo le está atribuido al agente del Estado que dirige el debate, esperando de los sujetos procesales la capacidad para solicitar y aportar sólo aquellos medios probatorios que cumplan tales características, pues, lo contrario podría conducir al desgaste y la innecesaria dilación del asunto. Así pues, la jurisprudencia en materia penal que sirve al tema por razón de la característica de derecho sancionatorio que lleva aparejado el derecho disciplinario, conviene como apoyo a la determinación que asumirá la Sala y al efecto la Corte Suprema de Justicia ha precisado: REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 03622 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “(...) Con base en el principio de permanencia de la prueba, muy propio de sistemas mixtos con tendencia acusatoria, los criterios de conducencia y de pertinencia de la prueba se imponen desde el momento en que se decide abrir una investigación penal, pues de acuerdo con el artículo 331 del código de procedimiento penal, la

instrucción tiene como finalidad recolectar no cualquier prueba, sino solo aquellas destinadas a establecer los precisos objetivos que allí se indican. 2 Ahora, allí se hace alusión a los objetivos generales de la investigación, pero de acuerdo a las delicadas decisiones que fiscales y jueces deben proferir y al grado de complejidad de las mismas, al proceso deben aportarse pruebas compatibles con los fines de la materia que se decide. Así, por ejemplo, cuando el artículo 393 de la ley 599 de 2000, hace referencia a que la investigación se cerrará cuando se haya reunido la prueba necesaria para calificar el sumario, está diciendo que el proceso debe contener las pruebas conducentes y pertinentes para probar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del sindicado, si es que de acusar al sindicado se trata. Esto último, por ejemplo, le impone un límite adicional al decreto y práctica de pruebas durante la investigación. En efecto, a ella deben aportarse las destinadas a probar la ocurrencia de un hecho desde una perspectiva fáctico normativa. Por lo mismo, es la descripción típica la que permite trazar los límites de conducencia y pertinencia, pues aun cuando los elementos constitutivos de una conducta punible pueden 22 (i) si se ha infringido la ley penal, (ii) quienes son los autores o partícipes de la conducta punible, (iii) los motivos determinantes que influyeron en la violación de la ley penal, (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta, (v), las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su

conducta anterior, antecedentes judiciales y condiciones de vida, y (vi) los daños de orden material y moral causados con la conducta punible.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO probarse a través de cualquier medio de prueba, no todos tienen la aptitud para demostrar lo que se pretende probar.

Así, son impertinentes los medios de prueba con los cuales se pretende aducir hechos que no se relacionan con el objeto del proceso penal, de modo que la pertinencia busca que se lleven al proceso hechos que tienen relación mediata o inmediata con el objeto de investigación, desde una perspectiva fundamentalmente fáctica. En cambio, la conducencia es normativa, mientras que prueba superflua es la que sobra, la que está demás, la que no se necesita, la innecesaria, la reiterativa. A pesar de que el Tribunal no hizo alusión a este concepto, es de ver que las pruebas solicitadas lo que buscan es reiterar hechos ya acreditados en el proceso, de modo que por esa causa son innecesarias y por lo tanto improcedentes (…).”.3 Ahora bien, la ley 1123 de 2007 en relación con las pruebas, establece: “Art. 58. Contradicción. En desarrollo de la actuación los intervinientes autorizados tendrán derecho a presentar y controvertir las pruebas. (…) Art. 66. Facultades. Los intervinientes se encuentran facultados para:

1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su práctica. (…) 3 Corte Suprema de Justicia, Radicado 23993. Auto de Agosto 31 de 2005. M. P. MAURO

SOLARTE PORTILLA REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 03622 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Parágrafo. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva.(…)”.

Art. 86. Medios de prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección judicial y los documentos, o cualquier otro medio técnico o científico los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes, respetando siempre los derechos fundamentales. Art. 87. Libertad de pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. Art. 88. Petición y rechazo de pruebas. Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las

impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilícitas. En el sub examine, el abogado inculpado, deprecó se decretara en su favor requerir al quejoso, para que absolviera interrogatorio, prueba que daría cuenta de REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 03622 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO los hechos investigados así como los requerimientos hechos a éste con el objeto de cancelarle el dinero recibido en su nombre, además de los pagos a él realizados, prueba solicitada que considera esta Sala se debe practicar máxime que es el quejoso quien habida cuenta, junto con las pruebas obrantes en el plenario puede ayudar a establecer los pormenores de lo sucedido y el desarrollo de la relación contractual celebrada con el disciplinable.

En aras del derecho constitucional que le asiste al encartado, se deberá decretar la prueba solicitada, además ha de tenerse en cuenta que el quejoso no ha comparecido a las Audiencias a las cuales ha sido citado por la Sala de Instancia, por lo cual el togado investigado no ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción directamente con lo aducido por el querellante, además de que no son de recibo los argumentos planteados por la Magistrada Sustanciadora quien deprecó que según la normatividad disciplinaria tal prueba no puede realizarse, pues una cosa es la participación del quejoso dentro de la investigación, y otra totalmente diferente que puede ser convocado a efecto de dar mejor lucidez y claridad a los hechos objeto de investigación.

Por lo anteriormente expuesto, considera esta Colegiatura, que no asistió razón a la Funcionaria Instructora al negar la prueba solicitada por el encartado, en consecuencia, habrá de revocarse tal decisión y en su lugar, deb