CSDJ - F11001110200020110375601ADJUNTA20130809124707-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 08 de agosto de 2013 Aprobado según Acta No. 062 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201103756 01

Referencia: Funcionario en Apelación.

Denunciada: Diana Fabiola Millan Suárez.

Jueza Séptima Administrativa de Descongestión de Bogotá.

Informante: Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

Primera Instancia: Niega pruebas.

Decisión: Confirma.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza de la disciplinada contra la providencia proferida el 18 de enero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual negó la práctica de pruebas. HECHOS Por compulsa de copias remitidas mediante auto del 18 de marzo de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dispuso compulsar 1 M.P. Olga Fanny Pacheco Álvarez, sala dual con la H.M. Martha Inés Montaña Suárez.

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M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Rad. N° 110011102000201103756 01

Referencia: FUNCIONARIO – APELACIÓN FALLO copias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2009-0161 de Elsa Pastora López de Duarte contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a fin de evaluar las posibles faltas disciplinarias en las que pudo incurrir la doctora DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ Jueza Séptima Administrativa de Descongestión de Bogotá, por no haber dado cumplimiento al artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 que adicionó un cuarto inciso de la Ley 640 de 2001, referido a que cuando la sentencia fuera de carácter sancionatorio y contra la misma se interpusiera el recurso de apelación, se debía citar a diligencia de conciliación.

ANTECEDENTES PROCESALES El Magistrado Sustanciador de la Sala de Instancia, a través de auto calendado el 22 de febrero de 2012, avocó conocimiento del asunto, disponiendo la apertura de investigación disciplinaria contra la doctora DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ Jueza Séptima Administrativa de Descongestión de Bogotá. El citado auto fue notificado de manera personal al defensor de confianza de la disciplinada. (fl 34 vuelto c.o). Mediante auto del 14 de agosto de 2012 la Sala A quo dispuso el cierre de la investigación disciplinaria en los términos del artículo 53 de la Ley 1474 de 2011. (fl 40 c.o). El día 17 de septiembre de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá, profirió pliego de cargos a la doctora DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ, Jueza Séptima Administrativa de Descongestión de Bogotá, por vulneración al deber previsto en el artículo 153 numeral 1 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, considerada LEVE e imputada a título de DOLO.

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Referencia: FUNCIONARIO – APELACIÓN FALLO Adujo el A quo que la disciplinada, pese a que en segunda instancia se le puso de presente la obligación de llevar a cabo la diligencia de conciliación, dado que la sentencia había condenado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Armadas, insistió en la decisión de remitir el proceso en apelación sin dar aplicación al referido artículo 70, con sustento en que, en el caso de marras, tal disposición era inconstitucional, por tratarse la sentencia del reconocimiento de derechos laborales y porque un fallo no podía ser objeto de disposición por acuerdo privado de las partes.

DESCARGOS DE LA INCULPADA Notificado en forma personal el anterior auto al defensor de confianza de la investigada (fl 64 c.o), procedió a presentar descargos manifestando que es evidente que dentro del presente asunto no se ha incurrido en falta disciplinaria alguna, toda

vez que la investigación obedeció a una clara confusión por parte del ente investigador entre las figuras de declaratoria de inconstitucional y la excepción de inconstitucionalidad, por consiguiente, si se analizan los hechos bajo esta última inexorablemente habrá de concluirse que en el presente asunto su poderdante no ha incurrido en falta, toda vez que en criterio de la disciplinada la norma era inconstitucional. En este mismo escrito el defensor solicitó las siguientes pruebas: 1.- Allegar copias de las sentencias de la Corte Constitucional C-417 de 1993, T-238 de 2011, T-357 de 2002, T-049 de 2002 y T-1274 de 2005. 2.- Solicitar al Secretario del Juzgado Séptimo Administrativo informe la fecha de ejecutoria del auto calendado el 29 de octubre de 2010, dictado dentro del proceso No. 2009-0161 y además, si dicho auto fue revocado o modificado

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Referencia: FUNCIONARIO – APELACIÓN FALLO después de su fecha de ejecutoria y en caso afirmativo con fundamento en qué norma y ante qué instancia. 3.- Solicitar al Jefe de la Oficina de Sistemas de los Juzgados Administrativos de Bogotá, que realizada la consulta del sistema de gestión judicial a su cargo, elabore una relación de todos los fallos de condena laboral proferidos a partir del

12 de julio de 2010, por la investigada, cuya apelación se haya tramitado por el superior sin que este hubiese exigido que la primera instancia adelantara diligencia de conciliación regulada por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. DECISIÓN APELADA Mediante proveído del 18 de enero de 2013 la Sala A quo decidió negar las pruebas solicitadas por el defensor de confianza de la investigada al considerarlas inconducentes, impertinentes e innecesarias, por cuanto no probaban las causales que eximan de responsabilidad a la investigada, además que las copias de las sentencias se podían obtener de la página de Rama Judicial y la otra prueba se podía establecer con las copias del proceso No. 2009-161. (fls 82 y s.s. co.). APELACIÓN El defensor de confianza de la encartada inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación el cual procedió a sustentar manifestando que no constituye razón válida para denegar las pruebas solicitadas pues era suficiente ordenar el arribo de las providencias citadas en copia que se hiciera de la página de la Rama Judicial. Respecto de la segunda de las pruebas es necesario ordenarla por cuanto en el plenario no obra la totalidad del expediente y con relación a la última, señaló que

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Referencia: FUNCIONARIO – APELACIÓN FALLO

no existe en Colombia norma que prohíba demostrar que el criterio adoptado por una Magistrada del Tribunal difiere del criterio adoptado por los demás magistrados de ese mismo tribunal en un determinado asunto procesal, mediante consulta que se haga al sistema de gestión judicial por medio del encargado de alimentar y gestionarlo. (fls 88 y s.s. c.o). En atención a lo anterior procedió la Magistrada Sustanciadora a conceder el recurso de apelación. CONSIDERACIONES La Sala es competente para pronunciarse dentro de estas diligencias, conforme con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112.4 de la Ley 270 de 1996, circunscribiéndose la decisión a lo que fue objeto del recurso interpuesto. Se está investigando a la doctora DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ Jueza Séptima Administrativa de Descongestión de Bogotá, porque presuntamente dejo de aplicar el artículo 70 de la Ley 1395 que adicionó un cuarto inciso de la Ley 640 de 2001, que dispone: “Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.” Se trata en primer lugar de establecer si la solicitud de las pruebas denegadas no

llenaron los requisitos exigidos por la ley en torno a la determinación del objeto de la

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Referencia: FUNCIONARIO – APELACIÓN FALLO misma y si por tal motivo es válido y debe mantenerse el rechazo que hizo la Magistrada A quo sobre lo pedido por el defensor de confianza de la investigada, en cuanto a las probanzas solicitadas en esta oportunidad, para demostrar su no responsabilidad frente a los sucesos expuestos en precedencia.

Frente a este panorama procesal, considera esta Superioridad, señalar que el artículo 29 Superior consagra el derecho fundamental que toda persona tiene a la defensa, y por lo tanto, a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y a presentar y solicitar aquellas que se opongan a las pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presunción de su inocencia. Sobre este punto, la jurisprudencia2 ha señalado que la procedencia, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio; así las cosas se tiene que: “i) la conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado; ii) la pertinencia apunta no solo a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al

trámite; iii) la racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización y iv) utilidad se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”. En consecuencia, el operador judicial no estaría obligado a decretar y practicar todas las pruebas solicitadas, sino aquellas pertinentes y conducentes, de tal manera que se garantice el derecho de defensa y el logro de la finalidad perseguida con la actuación disciplinaria sin dilaciones innecesarias; deben negarse, por lo tanto, aquellas que carezcan de la aptitud o de la utilidad necesaria para que puedan servir de soporte a la decisión correspondiente. 2 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Auto del 17 de marzo de 2004. Rad. 22.053. M.P. Marina Pulido de Barón.

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Referencia: FUNCIONARIO – APELACIÓN FALLO Para el efecto en materia, se considera de gran significado por parte de ésta Sala traer algunas precisiones sobre la conducencia de la prueba, la pertinencia de la prueba y la utilidad de la prueba y su superfluidad, sin olvidar que toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas

y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa, correspondiéndole al Estado la carga probatoria, en los términos del artículo 128 de la Ley 734 de 2002; también, conforme al artículo132 ibídem, las pruebas que se estimen inconducentes, impertinentes y superfluas serán rechazadas. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional: “La autoridad titular de la competencia no necesariamente está en la obligada a decretar y a practicar todas las pruebas solicitadas, sino las que sean pertinentes y conducentes para garantizar el derecho de defensa y el logro de la finalidad perseguida. Por tanto, podrá negar la práctica de pruebas, cuando ellas carezcan de la actitud o de la utilidad necesarias para que puedan servir de soporte a la adopción de la correspondiente decisión”3. (Se resalta por la Sala). Entonces frente a las características que exige la norma se tiene: De la conducencia de la prueba. Establecido que el objeto de la prueba son los hechos, atendiendo la índole de los mismos y el fin perseguido con el proceso, deberá emplearse el medio probatorio idóneo de acuerdo con la preclasificación que la ley ha efectuado de algunos de ellos, es decir, que existen ciertos medios que son los aptos para probar una determinada circunstancia fáctica. Ahora, el concepto de inconducencia de la prueba se recoge en el artículo 132 de la Ley 734 de 2002, donde se advierte que el juez puede rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, de ahí que la conducencia tenga directa relación con la eficacia de la prueba, porque la prueba inconducente será siempre ineficaz,

3 Corte Constitucional – Sentencia T-1395 de 2004.

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Referencia: FUNCIONARIO – APELACIÓN FALLO dado que en nuestra opinión la expresión “legalmente prohibida” queda subsumida dentro de uno de los eventos de ineficacia pues la prueba que es legalmente prohibida es ineficaz. Será, entonces, ineficaz la prueba inconducente por no constituir un medio apto para efectos de mostrar ciertos hechos.

Bien se observa que las circunstancias anteriores son excepcionales pues es usual que se admitan libremente los diversos medios de prueba para demostrar la mayoría de los hechos, dado que solo en casos especiales es que la ley exige determinado tipo de prueba, de manera que la inconducencia siempre estará determinada por la existencia de normas donde, de manera expresa, se requieran específicos medios de pruebas respecto de ciertos hechos. De la pertinencia de la prueba. El concepto de pertinencia es igualmente recogido del artículo 132 de la Ley 734 de 2002, se explica advirtiendo que de acuerdo con el respectivo caso las pruebas, así sean conducentes, o sea que el medio es apto para demostrar el hecho que se quiera establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre hechos que conciernan sobre el debate, porque si nada tiene que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia.

En la impertinencia de la prueba, esta es conducente porque la ley no la prohíbe ni exige un particular medio en especial, empero, nada aporta al objeto de la litis, tal como sucedería con la solicitud de pruebas de un hecho que resulta inocuo para los fines perseguidos dentro del proceso, como sería el caso de solicitar unas declaraciones para establecer la buena conducta de una de las partes cuando el debate es por entero ajeno a esa circunstancia. Se debe observar que la ley faculta al juez para rechazar de plano las pruebas inconducentes como las impertinentes; empero, desde el punto de vista real de mínimo empleo esta facultad especialmente en lo que toca con la impertinencia

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Referencia: FUNCIONARIO – APELACIÓN FALLO debido a dos aspectos: el primero que es raro que para decretar las pruebas se haya hecho un estudio a fondo del proceso pues es lo cierto que en nuestra práctica judicial se acostumbra a decretar, sin mayor análisis, todas las pruebas pedidas en oportunidad por las partes; y el segundo debido a que cuando el juez excepcionalmente utiliza esta facultad, lo que se presenta es una base para demorar la actuación habida cuenta los recursos de reposición y apelación que procede contra los autos que niegan pruebas pedidas por las partes.

En conclusión, en tratándose de impertinencia la importancia radica en que ella está

para impedir la práctica de pruebas innecesarias. De la utilidad de la prueba y su superfluidad. Se entiende por utilidad de la prueba el aporte que puede llevar al proceso para cumplir el fin de crear la certeza acerca de los hechos en el ánimo del funcionario judicial, en otros términos el poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva. En este evento se parte del presupuesto de que la utilidad de la prueba es la suma de la conducencia y la pertinencia, pero no obstante lo anterior, deja de ser útil por entrar al campo de lo que el artículo 132 de la Ley 734 de 2002, denomina como manifiesta superfluidad, por no ser ya necesaria para formar el convencimiento del juez, quien igualmente, puede rechazar de plano su práctica, pues no va a ser enriquecedora del debate. En complemento de lo aducido por los autores de las teorías anteriores, es bueno tener en cuenta que la Corte Constitucional ha recalcado en su jurisprudencia que la negativa a la práctica de pruebas, “sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere

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Referencia: FUNCIONARIO – APELACIÓN FALLO

manifiestamente superfluas… la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente”4 Por lo tanto, se advierte, que quien se encuentra vinculado a una actuación disciplinaria “goza de cierta libertad probatoria”, sin embargo, tal libertad no significa que el operador judicial esté obligado a decretar y practicar todas aquellas que se pretendan, sino que debe efectuar un juicio valorativo, con el fin de determinar la conducencia de esos medios probatorios, es decir, si tienen la aptitud de demostrar los hechos que conforman el tema de prueba. Caso en concreto. Realizadas las anteriores consideraciones, procede la Sala a pronunciarse en particular sobre la solicitud probatoria impetrada, en los siguientes términos: En cuanto a la práctica de las pruebas solicitadas, no se vislumbra de ninguna manera cual sería el aporte a este proceso disciplinario, pues al decantar el objeto de la investigación que recae en la posible inaplicación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 que adicionó un cuarto inciso de la Ley 640 de 2001, que dispone: “Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria.

PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.”, bien puede determinarse con las copias de esta causa administrativa, prueba que obra en el plenario, con la cual se puede establecer de manera directa la exoneración de responsabilidad frente a los hechos investigados, pues como quedó referido en los 4 Corte Constitucional. Sentencia T-393 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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Referencia: FUNCIONARIO – APELACIÓN FALLO descargos, inaplicó la norma referida por considerar que era inconstitucional, pues reñía con el canon 229 de la Constitución Nacional, explicando los argumentos jurídicos que la llevaron a tomar la decisión de fecha 29 de octubre de 2010.

Al respecto es necesario entender que, teniendo en cuenta el asunto que nos toca, será pertinente la prueba que demuestre o no que la funcionaria investigada en el proceso administrativo No. 2009-0161, no incurrió en irregularidades al desconocer la preceptiva relacionada, por lo que esas pruebas que se solicitaron no guardan relación con el objeto de la investigación, sin dejar a un lado que no tienden a desvirtuar la responsabilidad de la encartada frente a los hechos denunciados, además como se dijo en precedencia con las copias de la referida causa

administrativa, se puede establecer lo ocurrido en dicho asunto. Las anteriores consideraciones le imponen a ésta Superioridad confirmar la decisión del A quo por la negativa de estas pruebas. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR la decisión apelada, proferida el 18 de enero de 2013, por medio de la cual la Magistrada Olga Fanny Pacheco Álvarez, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, decidió negar la práctica de unas pruebas solicitadas por el defensor de confianza de la investigada, al probarse que no reúne los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

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Referencia: FUNCIONARIO – APELACIÓN FALLO Segundo.- DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

Tercero.- Por secretaría súrtanse las comunicaciones a las que hay de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Ad Hoc