CSDJ - F11001110200020110453901ADJUNTA20120615100348-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL SEXTA DE DECISIÓN

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 11001110200020110453901 Aprobado según Acta No. 037 de la misma fecha

REF.: APELACIÒN AUTO INTERLOCUTORIO

ABOGADO SANTIAGO MARQUÉZ ROBLEDO VISTOS Conoce esta Sala Dual Sexta de Decisión del recurso de APELACIÓN formulado contra la decisión de la Sala a quo, a través de la cual ordenó la Terminación de la investigación disciplinaria adelantada en contra del abogado SANTIAGO MÁRQUEZ ROBLEDO, decisión tomada en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 15 de noviembre de 2011, con ponencia del doctor ALBERTO VERGARA

MOLANO.

SÍNTESIS FÁCTICA Tuvo origen las presentes diligencias, en la queja presentada el 24 de junio de 2011, por el señor ÓSCAR RODRÍGUEZ SALAZAR, en contra del abogado SANTIAGO MÁRQUEZ ROBLEDO, mediante la cual manifestó que a través de abogado radicó ante “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P.”, una reclamación directa por infracción a los derechos morales y patrimoniales de autor, pues la persona jurídica antes mencionada lanzó una

campaña publicitaria masiva a través de los diferentes medios de comunicación, utilizando para tal “la obra arquitectónica consistente en la imagen del edificio” del cual era propietario y cesionario de los derechos patrimoniales de autor.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Indicó el quejoso que el 13 de octubre de 2010, radicó demanda verbal de mayor cuantía contra “TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P” por infracción a derechos morales y patrimoniales de autor por usurpación de obra arquitectónica, de la cual conoció el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, bajo el radicado No.2010-00604; la parte demandada a través del abogado aquí denunciado, se opuso a la reclamación porque la fachada del edificio se encontraba en la vía pública.

Expresó el denunciante que a pesar de estar en curso el proceso antes referido, el togado investigado radicó el 1 de febrero de 2011 ante la Superintendencia de Industria y Comercio, ocho (8) peticiones para registrar como marca en la modalidad de signo figurativo la imagen del edificio de su propiedad, a las cuales presentó oposición argumentando mala fe por parte del solicitante, esto es, el abogado investigado. El quejoso allegó con la queja los documentos obrantes en el anexo 1, para que obrara como prueba dentro de las presentes diligencias disciplinarias.

CALIDAD DE ABOGADO – ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS Obra a folio 12 del cuaderno de primera instancia, certificado No.07178-2011, de 28 de julio de 2011, emanado de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, en el cual consta que el doctor SANTIAGO MÁRQUEZ ROBLEDO, identificado con cédula de ciudadanía No.79.980.922, se encontraba inscrito como abogado, a quien le fue adjudicada la Tarjeta Profesional No.131853, vigente para la fecha. De igual forma obra a folio 13, certificado No.23243, expedido por la Secretaría Judicial de esta Corporación el 3 de agosto de 2011, en el que hace constar que el abogado SANTIAGO MÁRQUEZ ROBLEDO, no registra antecedentes disciplinarios.

ACTUACIÓN PROCESAL REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO ABOGADO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 20110453901

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Con fundamento en la queja disciplinaria, el 3 de agosto de 2011, el Magistrado Ponente ordenó la apertura del proceso disciplinario en contra del doctor SANTIAGO MÁRQUEZ ROBLEDO, etapa dentro de la cual se practicaron las

siguientes actuaciones procesales:

1. El 26 de septiembre de 2011, se realizó Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en la cual el abogado investigado rindió versión libre manifestando que era abogado de una compañía llamada “La Movie”, quien en ejercicio de su

desarrollo normal de creación intelectual, creó una fachada de un edificio, la más genérica posible, la cual solicitaron como marca, creación propia que no guardaba relación legal alguna con la fachada del edificio del quejoso, diferente a que se parecen las fachadas como “se parecen todas las sillas, los bombillos, las manzanas se parecen, los bodegones se parecen, y se parecen en muchas cosas, en la medida de que sean más genéricas, más simples, pues más se parecen”, (sic), en consecuencia, solicitó como registro marcario creaciones intelectuales de su poderdante y no creaciones intelectuales de las que el quejoso dice ser peticionario. Afirmó que hizo ocho solicitudes marcarias, pues las clases se solicitaban de acuerdo con la clasificación internacional de “Niza”, es decir, de acuerdo con los productos y servicios a distinguir, en cuatro clasificaciones marcarias, ocho solicitudes de dos signos. Manifestó el togado investigado que se enteró que se adelantaba un proceso por violación a derechos morales y patrimoniales de autor, pues “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES TELEFONICA”, los llamó en garantía y por tanto llamaron en garantía a un tercero quien realizó la labor de buscar los edificios genéricos; además de haber respondido su poderdante una reclamación por los mismos hechos, argumentando que de acuerdo con la ley en materia de derechos de autor, las fachadas por estar en vía pública podían ser usadas por cualquier persona, además se reunieron con otra copropietaria quien estaba pidiendo $300.000.000. Manifestó que indagaron y se enteró que antes de la presentación de la demanda, una productora habló con el quejoso y otra copropietaria, acordando que le pagarían

$300.000, por la molestia de tomar unas fotos; indicó que de acuerdo a la ley y a los tratados internacionales, las obras que se encuentran en la vía pública y especialmente las fachadas no podían estar bajo el monopolio del derecho de autor, pues de lo contrario nadie podía verlas sin pagar regalías.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Expresó que una vez el quejoso y la otra copropietaria se enteraron de que se trataba de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P, se negó a aceptar los $300.000, y pidió $300.000.000. Manifestó que cuando registró las marcas ejercieron su derecho a proteger sus creaciones intelectuales, además para evitar que cualquier persona se apropiara por la vía marcaria de sus creaciones, expresó que cuando alguien registraba un edificio en un producto no le estaba quitando la copropiedad a los dueños de un edificio, lo cual era visible por ejemplo en la marca “trident”, quien utilizaba un edificio en su presentación.

Afirmó que las peticiones de registro de marcas hechas ante la Superintendencia de Industria y Comercio se encontraban en proceso, el cual era público para efectos de oponibilidad, además firmó la solicitud como apoderado del solicitante, por tanto no actuó de mala fe, pues de lo contrario no la hubiera firmado. Así las cosas, el quejoso presentó una oposición la cual fue contestada y estaba a la espera del fallo de la Superintendencia de Industria y Comercio; expresó que el proceso en el

Juzgado 32 Civil de Bogotá en el cual fueron llamados en garantía se encontraba también en curso, en el cual fungía como apoderado de “La Movie”. Allegó los documentos obrantes en el anexo 2, para que obraran como prueba dentro de la presente investigación disciplinaria.

2. El 31 de octubre de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio, informó que acorde a su base de datos, en el expediente 11-11251, se tramitaba la solicitud de registro de una marca figurativa, consistente en la imagen de la fachada de una edificación, la cual fue presentada por la señora CAROLINA ARANGO OCHOA, radicada el 1º de febrero de 2011.

Así mismo, informaron que el extracto de la solicitud de registro antes mencionada fue publicado con el No.3646 de la Gaceta de la Propiedad Industrial No.625 del 21 de febrero de 2011, presentando oposición los señores ÓSCAR RODRÍGUEZ SALAZAR y DECSI ASTRID ARÉVALO HERNÀNDEZ, a efecto de desvirtuar la solicitud de registro marcario en comento, quienes fundamentaron titularidad sobre los derechos de autor de la obra arquitectónica que aparecía en la solicitud de registro, como también la mala fe del solicitante, por tanto el expediente fue enviado al Grupo de Trabajo de Oposiciones y Cancelaciones para resolver la solicitud. Indicó la Superintendencia que con fundamento en los argumentos de las partes, así como los normativos, doctrinales y jurisprudenciales en materia de propiedad industrial, así como la base de datos de esa entidad, consideraron procedente el registro del signo solicitado, pues no encontraron que se presentara causal de

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO irregistrabilidad contemplada en el artículo 136, literal f de la decisión 486 de la Comunidad Andina, ni en ninguna otra, concediéndose el registro solicitado mediante resolución 52275 de 28 de septiembre de 2011.

Afirmó la entidad de Vigilancia y Control, que contra la resolución antes referida, la doctora ADRIANA LÓPEZ MARTÍNEZ, obrando como apoderada de los señores ÓSCAR RODRÍGUEZ SALAZAR y DECSI ASTRID ARÉVALO HERNÁNDEZ, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, en consecuencia el expediente 11-11251, se encontraba en las instalaciones del Grupo de Trabajo Centro Documental e Información, para luego ser enviada al Despacho de la Dirección de Signos Distintivos a efecto de resolver el recurso de reposición.

3. Mediante oficio del 24 de octubre de 2011, el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, informó que el proceso de Protección de Derechos de Autor e Indemnización de Perjuicios radicado 2010-00404, instaurado por OSCAR RODRÍGUEZ SALAZAR y otros, contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P, se encontraba en fase instructiva.

4. El 15 de noviembre de 2011, continuó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en la cual el togado investigado amplió su versión libre manifestando que la Superintendencia de Industria y Comercio, consideró que los ocho registros

marcarios que hicieron en nombre de su representada CAROLINA ARANGO OCHOA, estaban ajustados a ley y eran el ejercicio de una excepción al derecho de autor y por tanto procedió a conceder los registros solicitados. Allegó el investigado los documentos obrantes en el anexo 3 para que obraran como prueba dentro de la presente investigación disciplinaria. Seguidamente el Magistrado Ponente, realizó la calificación provisional de la actuación disciplinaria y con fundamento en el Inciso 4 del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con el artículo 103 ibídem, el Magistrado Instructor ordenó la Terminación Anticipada de la investigación disciplinaria a favor del doctor SANTIAGO MÁRQUEZ ROBLEDO, argumentando que el actuar del togado investigado se ajustó a derecho, además que la conducta imputada era atípica, pues la misma no se establecía como falta disciplinaria en el estatuto deontológico del abogado, máxime que se encontraba un proceso en curso que aún no se había decidido, respecto de la titularidad del dominio de los derechos patrimoniales y morales de autor respecto del edificio de propiedad del quejoso.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO AUTO IMPUGNADO El Magistrado instructor argumentó que escapaba del resorte de la competencia de esa Corporación establecer si el uso de la fachada del edificio de propiedad del quejoso para la campaña publicitaria de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P, denominada “EDIFICIO TELEFONICA TELECOM, hay un internet para ti

descúbrelo visitando cada piso”, constituía una transgresión a los derechos patrimoniales de autor como lo pretendía hacer ver. Expresó el a quo, que la mala fe implicaba un proceder contrario a derecho que desconociera dolosamente los derechos de la contraparte bajo el uso desmedido o irregular de los medios proporcionados por el ordenamiento jurídico para el ejercicio del mandato, y que retomados los criterios o elementos para calificar un determinado comportamiento como de mala fe y cotejados con el obrar del profesional investigado, no evidenciaba que los mismos estructuraran la presunta temeridad de la cual se dolía el quejoso, además se debía tener en cuenta que la mala fe del querellado también fue alegada por el denunciante ante la Superintendencia de Industria y Comercio en las posiciones deprecadas contra las solicitudes de registro de marca, entidad que en primer lugar negó la irregistrabilidad de la marca, considerando que tal acto no infringía el derecho de propiedad industrial o derecho de autor del opositor; y que redundaba improcedente predicar la titularidad del derecho de dominio del quejoso en calidad de cesionario, sobre la obra arquitectónica génesis de la investigación disciplinaria, pues tal prerrogativa era objeto de litis ante el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, toda vez que en la concesión de tal derecho devenía si allí la demandada y los llamados en garantía con su actuación incurrieron o no en violación a los derechos morales del autor MAURICIO TORRES ESCOBAR, al desarrollar y estructurar sobre la fachada de una obra arquitectónica consistente en un edificio ubicado en la carrera 25 No.41 – 77 de Bogotá, una campaña publicitaria.

Argumentó el a quo que ciertamente le asistía razón al abogado denunciado, pues el trámite administrativo para el registro de las marcas constituía un proceder normal de la misma, siendo que ante la Superintendencia de Industria y Comercio obró en ejercicio de la representación de CAROLINA ARANGO OCHOA y que el derecho alegado por el quejoso no encontró su sostenibilidad hasta tanto se finiquitara la litis. Expresó que la conducta del abogado era atípica, pues no se encontraba su proceder en ninguno de los supuestos de hecho contemplados como faltas disciplinarias en la ley 1123 de 2007; señaló además que el actuar del profesional REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO ABOGADO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 20110453901

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del derecho investigado, fue acorde con los postulados éticos que orientaban la profesión, por tanto dispuso la terminación de la investigación disciplinaria a favor

del abogado SANTIAGO MARQUEZ ROBLEDO. DE LA APELACIÓN No conforme con la decisión de la Sala de instancia, el quejoso en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional manifestó que apelaba la decisión que ordenó la terminación anticipada de la investigación disciplinaria a favor del doctor SANTIAGO MÁRQUEZ ROBLEDO, argumentando que pese a que el abogado investigado conocía de antemano la existencia de un proceso por violación de derechos de autor, que se adelantaba en el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, del cual conocía su existencia desde el 13 de octubre de 2010, pues fue nombrado por “LA

MOVIE FILMS S.A” como apoderado, es decir, tenía suficiente conocimiento del proceso por violación de derechos de autor, pero no tuvo ningún problema en apoderar a una persona para que registrara como marca la imagen del edificio de su propiedad, cuando tal situación estaba pendiente por resolver el Juzgado de Conocimiento, y si bien es cierto la Superintendencia de Industria y Comercio en un primer momento le halló la razón, la misma decisión fue recurrida; concluyó que consideraba que el disciplinable con su actuar incurrió en falta disciplinaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Dual Sexta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por el Artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política y el Artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, así como en el literal a) del artículo 26 del Acuerdo 075 del 28 de julio del año 2011, contentivo del Reglamento Interno de la Sala1. En virtud de la competencia antes mencionada, procede esta Sala Dual a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que presume el legislador que aquellos que no son 1 De conformidad con la norma citada, son funciones de la Sala Dual de Decisión las siguientes:”a) Conocer de los recursos de apelación y de queja, así como de la consulta, en

los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.” REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO ABOGADO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 20110453901

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso.

Ahora bien, de las pruebas allegadas al plenario, se tiene que efectivamente el doctor SANTIAGO MÁRQUEZ ROBLEDO, obrando como apoderado judicial de la señora CAROLINA ARANGO OCHOA, solicitó el registro de una marca figurativa, registrando la fachada de un edificio, solicitud que hizo el 1 de febrero de 2011 (fls.1 a 3); posteriormente el 4 de abril de 2011, los señores OSCAR RODRIGUEZ SALAZAR y DECSY ARÉVALO HERNÁNDEZ, presentaron oposición al registro ates referido, argumentando mala fe del togado investigado, aduciendo que “aquél tenía conocimiento previo de la titularidad” en cabeza del quejoso y otra (fls. 4 a 23 anexo 1). Según informó el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, en ese despacho judicial se adelantaba el proceso No.2010-00604, por protección de derechos de autor e indemnización de perjuicios, demanda adelantada por ÓSCAR RODRÍGUEZ

SALAZAR y otra, en contra de “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P.”, proceso que para el 24 de octubre de 2011, se encontraba en fase instructiva. (fl.36). También se tiene que el 28 de septiembre de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio profirió las resoluciones 00052282-00052308, 00052275, 00052303, 00052301, 00052285, 00052274 y 00052306, mediante las cuales declaró infundadas las oposiciones presentadas por el quejoso y otra, y concedió los registros marcarios, solicitados el 1 de febrero de 2011 por el profesional del derecho investigado. (fls.48 a 103 anexo3). De lo anteriormente expuesto, se tiene entonces que el quejoso se duele de que el abogado investigado, pese a existir un proceso por “PROTECCIÓN A DERECHOS DE AUTOR E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS”, contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P., el aseverar que la entidad antes mencionada utilizó la fachada del edificio de su propiedad para lanzar una campaña publicitaria y que existiendo el proceso en curso el disciplinable presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio ocho solicitudes de registro marcario de la fachada del edificio de su propiedad. Esta Sala Dual Sexta de Decisión considera que el togado investigado realizó un trámite ante la entidad competente conforme lo establece la ley, el cual además fue REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO ABOGADO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 20110453901

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO público como lo advirtió el investigado, proceso en el que el quejoso y otra participaron, presentando oposiciones, actuando para ello a través de apoderada judicial, con lo cual se advierte, que el disciplinable contrario a lo asegurado por el quejoso, no actuó de mala fe, y ha de tenerse en cuenta, que dentro del proceso adelantado en el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, aún no se había proferido deicisón alguna, razón por la cual el investigado simplemente desplegó su capacidad profesional para solicitar ante la Superintendencia de Industria Comercio en cumplimiento de un mandato el registro marcario, sin que por ello merezca de conformidad con las normas disciplinarias algún reproche de esta índole, es decir, se considera que el actuar del togado no fue contrario a las normas disciplinarias, por no encontrar adecuación típica en el Código Deontológico del abogado, para advertir que hubiere cometido falta disciplinaria.

Otro aspecto para resaltar y ha de tenerse en cuenta al momento de proferir el presente fallo, es que la Superintendencia de Industria y Comercio profirió sendas resoluciones, primero, declarando infundada las oposiciones presentadas por el quejoso y otra, y aunado a ello concedió los registros marcarios solicitados por el disciplinable, pese se advierte, que las resoluciones hayan sido apeladas por los interesados. Con el actuar del profesional del derecho investigado, no se observa que haya actuado en contra de la ley, pues para el caso concreto, las normas aplicables para el caso motivo de queja, esto es la Decisión 351 de la Comunidad Andina, así como

también la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor, le permitirá proceder en los términos explicados. La Decisión 351 de la Comunidad Andina, en su artículo 22 establece: “Art.22. Sin perjuicio de los dispuesto en el Capitulo V, y en el artículo anterior, será lícito realizar sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: (…) h) Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de las bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público. (…)”. Así las cosas, se observa que la misma ley permite realizar la conducta reprochada al abogado investigado por parte del quejoso, en consecuencia y de conformidad REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO ABOGADO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 20110453901

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO con las normas antes citadas, es evidente que el disciplinable no cometió falta disciplinaria alguna, por el sólo de hecho de haber solicitado el registro marcario, aunque existiera en el momento de las solicitudes, un “PROCESO DE PROTECCIÓN A DERECHOS DE AUTOR E INDEMNIZACIÓN DE PERJUCICIOS”, el cual se adelantaba en el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, bajo el radicado

No.2010-00604. Por lo anteriormente expuesto, considera esta Sala Dual Sexta de Decisión, que le

asistió razón a la Sala de instancia en librar de responsabilidad disciplinaria al doctor SANTIAGO MÁRQUEZ ROBLEDO, pues como se advirtió en líneas anteriores el comportamiento del mismo no se adecua a los supuestos de hecho establecidos en la Ley 1123 de 2007 ó Código Disciplinario del abogado, por tanto se habrá de confirmar en su integridad el auto apelado. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria a través de la Sala Dual Sexta de Decisión, en uso de sus facultades constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado proferido en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, realizada el 15 de noviembre de 2011, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, ordenó la Terminación de la Investigación disciplinaria a favor del doctor SANTIAGO MÁRQUEZ ROBLEDO, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen, para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrada (E)