CSDJ - F11001110200020110468501ADJUNTA20141106195909-2014

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Bogotá, D. C., 06 de noviembre de 2014 Aprobado según Acta No. 093 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201104685 01

Referencia: Funcionario en Apelación.

Investigada: Gerardo Enrique Jiménez

Benavides. Fiscal 186 Seccional Adscrito a la Unidad 2 de Delitos de Bogotá.

Quejoso: Martín David Peñaloza Beltrán.

Primera Instancia: Sanciona con un mes de suspensión en el ejercicio del cargo.

Decisión: Revoca y en su lugar absuelve.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso contra la providencia proferida el 11 de diciembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá1, mediante la cual sancionó al doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, en su calidad de Fiscal 186 Seccional Adscrito a la Unidad 2 de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia con suspensión de un mes en el ejercicio del cargo como responsable de haber incurrido en la falta descrita en el numeral 2 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002.

HECHOS 1 ALBERTO VERGARA MOLANO (M. Ponente) y MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN.

Tiene su génesis la presente actuación, la remisión de copias del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, quien remitió escrito del señor Martín David Peñaloza Beltrán en representación de la Junta Directiva Nacional SINTRAERONAUTICO, recibido en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá el día 17 de septiembre de 2010 radicado bajo el No. 1100160000492006-07768, que cursó ante la Fiscalía 186 Seccional de la unidad 2 de Delitos contra la Administración Pública, adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en la remisión de copias anteriormente referida, el Magistrado Sustanciador de la Sala de instancia, a través de auto calendado 1 de agosto de 2011, abrió INDAGACIÓN PRELIMINAR contra el Fiscal 186 Seccional de Bogotá, y solicitó pruebas. En cumplimiento del auto anterior se allegó al dossier:  Copia del proceso radicado bajo el No. 2006-7768 adelantado contra CARLOS JULIO GARCÍA FERNÁNDEZ delito de prevaricato por omisión, denunciante Martín David Peñaloza Beltrán remitido por el Fiscal Seccional 186 doctor

GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDEZ, mediante oficio No. 0296 el 29 de septiembre de 2011 (Fl 33).  Mediante edicto fijado el 26 de octubre de 2011 y desfijado el 28 de octubre de 2011 se notificó al FISCAL 186 SECCIONAL DE BOGOTÁ.

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN.  Mediante oficio No. 12003 del 4 de octubre de 2011 remitió las estadísticas de producción laboral del año 2006 al año 2010 en un C.D, sin embargo no adjunto el medio magnético.  A través de oficio No. 24310 de 16 de diciembre de 2011, la Analista de Personal de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá remitió copia de la resolución de nombramiento, acta de posesión y certificación laboral del doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES. (fl 38 a 46) El día 22 de febrero de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá dispuso la apertura de la INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA contra el FISCAL 186 SECCIONAL DE BOGOTÁ, GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, y se decretaron pruebas, en cumplimiento del

mencionado auto se allegaron al dossier:  Copia de los antecedentes disciplinarios, proferidos por la Procuraduría General de la Nación del doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES,  Remitidas las comunicaciones de rigor no se notificó de manera personal el doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, razón por la cual se hizo mediante edicto fijado el 20 de febrero de 2013 y desfijado el 22 de febrero de 2013. A través de auto calendado el 22 de febrero de 2013, el Magistrado A quo cerro la etapa de investigación disciplinaria encontrando merito suficiente para calificar la conducta. Mediante proveído del 27 de mayo de 2013 el Magistrado A quo resolvió formular pliego de cargos contra el doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, en

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN. su condición de Fiscal 186 Seccional de Bogotá, por el presunto incumplimiento del deber previsto en el numeral 2 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996, al tenor de los dispuesto en el artículo 186 de la Ley 734 de 2002, señalando que posiblemente dentro del proceso penal No. 110016000049200607768, adelantado en contra de

CARLOS JULIO GARCÍA FERNÁNDEZ, por el delito de prevaricato por omisión incurrió en falta disciplinaria. Señaló la Sala “que la materialidad de los hechos se encuentra con las probanzas hasta el momento recopiladas y concretamente con la inspección judicial…y se le reprocha al funcionario investigado dos periodos de inactividad procesal en las diligencias, el primero, entre el 19 de julio al 27 de enero de 2009, y el segundo del 27 de enero de 2009 al 8 de octubre de 2010, ya que no practicó diligencia alguna.” Es decir existió una inactividad en un periodo por alrededor de 18 meses y en el otro lapso alrededor de 21 meses, situación por la cual evidenció una conducta dilatoria, en el primer lapso solo expidió certificación del estado de proceso y en la segunda dispuso el archivo de las diligencias. Adicionó que el “primer periodo, entre el 19 de julio de 2008 y al 27 de enero de 2009; para el mes de julio de 2007, recibió 218 procesos en indagación, 1 en investigación y 14 en etapa de juicio, recibiendo por reparto en el periodo de la mora 436 procesos por reparto, quedando con una carga laboral de 654, de los cuales tomo decisión de fondo de 348, entregado con una carga laboral de 302 proceso 282 en etapa de indagación 0 en investigación y 20 en juicio. Segundo periodo, el 27 de enero de 2009 hasta el 8 de octubre de 2010; para el mes de enero de 2009; recibió 282 procesos en indagación, 0 en investigación y 20 en etapa de juicio, recibiendo por

reparto en el periodo de la mora 621 procesos por reparto quedando con una carga laboral de 903, de los cuales tomo decisión de fondo en 550, entregado con una carga laboral de 332 procesos, 4 en etapa de indagación, 11 en investigación y 0 en juicio.

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN.

De lo anterior si bien se aprecia un buen rendimiento en la gestión realizada por parte del funcionario investigado en los periodos de inactividad; se debe tener en cuenta que presuntamente se está inobservado un término legal, por lo que por ahora, esta instancia emitirá pliego de cargos en su contra”. Falta que calificó como grave pues señaló que existió un actuar negligente retardando o negado injustificadamente resolver el asunto puesto en conocimiento, desconoce los principios de celeridad y eficiencia.

Agregó: “Así las cosas al estar demostrada objetivamente la falta imputada y existir prueba que comprometa la responsabilidad del funcionario investigado se formulará pliego de cargos contra GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, en su condición de FISCAL 186 SECCIONAL DE BOGOTÁ…” (FL 61 a 70) Mediante auto del 24 de junio de 2013, se notificó de manera personal de los cargos el doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, en su condición de FISCAL

186 SECCIONAL DE BOGOTÁ.

Mediante escrito del 9 de julio de 2013, el doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, en su condición de FISCAL 186 SECCIONAL DE BOGOTÁ, presentó escrito de descargos señalando ser cierta la inactividad presentada en los dos periodos fijados en los cargos, sin embargo hubo actividad en otras indagaciones habida cuenta de la gran cantidad de indagaciones recepcionadas y tramitadas, sin tener en cuenta que el Fiscal, debe también atender directamente al usuario, policía judicial, diligencia de interrogatorio indicados, estadísticas, informes fuera también de las diligencias a las cuales debe acudir obligatoriamente el fiscal, tales las audiencias en ocasiones breves y en otras prolongadas. “Lo anterior teniendo en cuenta, que para efectos de la indagación en el proceso penal al interior del sistema acusatorio y para el tiempo de los hechos, no existía término alguno salvo la prescripción de la acción, caso que aquí no ocurrió…no

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN. se ha pretermitido término alguno consagrado en la etapa de la indagación, pues el trámite terminó con archivo de las diligencia, es decir que la conducta denunciada resultó siendo atípica objetivamente y tampoco fue solicitado su desarchivo por el denunciante o la presunta víctima, sin que hasta el momento

haya prescrito la acción…” (fls 74 a 76 C 1°) Mediante auto del 22 de julio de 2013, el Magistrado de primera instancia decretó como pruebas oficiar a la oficina de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que informe las situaciones administrativas del doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, en su calidad de Fiscal 188 Seccional entre los años 2006 a 2010, en igual sentido allegar la información del personal que laboró con él durante ese lapso, y por último actualizar los antecedentes disciplinarios del mencionado funcionario. (Fl 78)  Mediante oficio No. 4570 del 9 de agosto de 2011 la secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá allegó las novedades administrativas del funcionario investigado.  Mediante oficio No. 189 del 28 de agosto de 2013, la Jefe Grupo Personal Seccional de Bogotá allegó copia de las novedades administrativas del doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, y del personal que laboró con él, durante los periodos 2006 a 2010, siendo estos María Cristina Muñoz Ramírez, Gerardo Augusto Malagón Oviedo y Luis Miguel Viana Giraldo (fl 81 a 99)  Certificado No. 245016 del 2 de septiembre de 2013 donde se certifica que contra el doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ en su calidad de FISCAL

186 SECCIONAL DE BOGOTÁ.

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN.

Mediante auto del 17 de septiembre de 2013, dispuso el Magistrado de Instancia correr traslado de las pruebas al funcionario investigado para que presentará alegatos de conclusión. PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de diciembre de 2013, la Sala A quo decidió evaluar el mérito de la investigación resolviendo: “PRIMERO SANCIONAR al doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES…en su condición de Fiscal 186 Seccional, adscrito a la Unidad 2 de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, con sanción de suspensión de UN MES, como responsable de la infracción del artículo 1532 de la Ley 270de 1996, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002” De las consideraciones esbozadas por el A quo se extrae: “Así, pues la jurisprudencia constitucional y penal evidencia la necesidad de que, la indagación en el sistema de la Ley 906 de 2004 no cuenta con un término específico, ésta no se puede prolongar en el tiempo sin justificación alguna, en desmedro de las partes y sujetos procesales, particularmente de la víctima, que tiene reconocidas las prerrogativas de la verdad y justicia, como también del investigado, quien tiene derecho a que su situación de indefinición jurídica no se

perpetúe en el tiempo…Para la Sala es evidente que el Fiscal 186 Seccional injustificadamente prolongó la indagación preliminar dentro de la actuación No. 2006-07768. En efecto en el programa metodológico aquél ordenó al respectivo investigador que realizara entrevista al señor MARTÍN DAVID PEÑALOSA BELTRÁN, averiguar si la Aeronáutica Civil le había dado respuesta a las peticiones formuladas por aquél y recolectar la resolución No. 1139 de 2005, los antecedentes penales, el arraigo social y la tarjeta decadactilar del señor CARLOS JULIO GARCÍA FERNÁNDEZ, información que fue recolectada y presentada en informe ante dicha autoridad el 19 de julio de 2007. No obstante pese a que el funcionario contaba con toda la información y elementos probatorios que él mismo requisito en su programa metodológico desde el 19 de julio de 2007, transcurrieron más de tres años para que aquel cerrara la investigación y archivara las diligencias (8 de octubre de 2010) termino que resulta absolutamente irrazonable, tanto más cuanto, revisado el expediente su estudio tanto por volumen como por complejidad no requería de mayor esfuerzo.” (fls 110 a 121 C1°)

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN.

Adicionó que, per se una carga laboral alta no justifica la mora, en el presente caso indicó que la mora era muy ostensible 3 años para emitir una decisión de archivo; señaló que calificó la conducta en el pliego como culpa grave, lo que indica un actuar negligente de investigado desatendiendo sus deberes. DE LA APELACIÓN Inconforme con el pronunciamiento de la Sala A quo, el doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES interpuso el 15 de enero de 2014 recurso de apelación contra la providencia reseñada, señalando que: “...no existen términos legales específicos para tomar la decisión por parte del Fiscal, ya sea de archivo o de imputación….en la etapa de indagación preliminar el legislador no prescribió términos, porque en esa etapa no existe proceso penal, es una etapa previa al proceso penal, no se sabe si el hecho existió y sí existió no se sabe quién la cometió y si quien funge o se presenta como víctima en realidad lo es o no…no existió inactividad ni negligencia por parte mía y así lo evalúa el Magistrado y sólo profiere pliego de cargos por la inobservancia de un término legal, que como ya se argumentó no existe…la decisión que ruego ha de ser la de revocar y ordena el archivo”. (fl 125 a 130 C 1°) Mediante proveído del 30 de enero de 2014 el recurso fue concedido en el efecto suspensivo. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Fueron remitidas a esta Superioridad las presentes diligencias, para que se desatara

el recurso de alzada, por reparto del 13 de febrero de 2014, le correspondió al Despacho del aquí Ponente, quien mediante auto del 13 de febrero de la misma anualidad dispuso avocar el conocimiento del asunto, solicitó a la Secretaría Judicial de la Sala acreditar los antecedentes disciplinarios de la investigada, el traslado al Ministerio Público y fijación en lista. Además, solicitó se informara si contra el funcionario cursaba o había cursado otros procesos por los mismos hechos.

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN.

El Ministerio Público se notificó del señalado Auto el 10 de marzo de 2014, empero no se pronunció en término sobre las diligencias. (fl 6 C 1°) Antecedentes Disciplinarios Por su parte, la Secretaría Judicial de esta Sala, emitió constancia en la que informó que contra el doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, en su calidad de Fiscal 186 Seccional de Bogotá no cursan otras investigaciones por los mismos hechos2 y con certificado de antecedentes disciplinarios No. 19136039 expedido el día 13 de marzo de 20143, puso de presente que la encartada no registra sanciones disciplinarias. Impedimentos. Observando el infolio, no se evidenció que alguno de los Magistrados integrantes de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, hubiesen manifestado impedimento para conocer de las presentes diligencias en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así, como las de los abogados en el ejercicio de la profesión, en la instancia que señale la Ley”. Dicha norma fue desarrollada con el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 – Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al fijar funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le compete a la Sala decidir de fondo las diligencias disciplinarias adelantadas contra el doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, en su calidad de FISCAL 186 SECCIONAL ADSCRITO A LA UNIDAD 2ª DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, para establecer si el mismo incurrió en mora. 2 Folio 10 Cdno. segunda instancia. 3 Folio 9 Cdno. segunda instancia.

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN.

Del asunto a tratar.- Se evalúa la sanción de UN MES impuesta por la Sala A quo al

doctor GERARDO ENRIQUE JIMÉNEZ BENAVIDES, en su calidad de FISCAL 186 SECCIONAL ADSCRITO A LA UNIDAD 2ª DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, fundamentada en que el mismo tardó más de tres años para tomar la decisión de archivo, esto es el 8 de octubre de 2010, respecto de la denuncia penal formulada por EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA AERONÁUTICA CIVIL en contra del doctor Carlos Julio García Fernández, director de talento humano de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil de Colombia, por el presunto delito de prevaricato por omisión. Del correspondiente estudio del material probatorio recaudado, se vislumbra que el funcionario investigado contaba con una carga laboral alta pues, para el mes de julio de 2007 periodo en que se interpuso la denuncia penal, recibió 218 procesos en indagación, 1 en investigación y 14 en etapa de juicio, recibiendo por reparto en el periodo de la mora 436 procesos por reparto, quedando con una carga laboral de 654, de los cuales tomo decisión de fondo de 348, de igual manera hasta la fecha del proferimiento de la decisión recibió 282 procesos en indagación, 0 en investigación y 20 en etapa de juicio, recibiendo por reparto en el periodo de la mora 621 procesos por reparto quedando con una carga laboral de 903, de los cuales tomo decisión de fondo en 550, entregado con una carga laboral de 332 procesos, 4 en etapa de indagación, 11 en investigación y 0 en juicio. Por lo anterior, considera esta Sala que si bien el funcionario investigado tardó un

periodo bastante largo en proferir una decisión de archivo, dicha tardanza encuentra una justificación en la alta carga laboral con la que contaba el FISCAL 186

SECCIONAL ADSCRITO A LA UNIDAD 2ª DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE BOGOTÁ, para la época de los hechos.

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN.

Adicional a lo anterior contrario lo consideró la Sala A quo, considera esta Superioridad que no se violó un término legal, y habida consideración de la carga laboral y de que el rendimiento del Fiscal investigado fue bueno y acorde a sus funciones, no encuentra esta Sala reprochable y censurable la conducta objeto de sanción por la primera instancia. Habrá de traerse a colisión la Sentencia de constitucionalidad C127 de 2011, al interior de la cual señaló que no existió omisión legislativa al no haberse previsto un término en la indagación preliminar, pues fue concebida como una fase preliminar, anterior al proceso penal, con el objeto de que la Fiscalía reúna la información para iniciar el proceso penal, así mismo indicó que al no haber consagrado un término no se está violando el acceso a la administración de justicia; al respecto señaló: “Por el contrario, si el Fiscal tan sólo tiene noticia del hecho delictivo y está en la etapa de establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y no existen

sospechosos, la duración de la etapa de investigación no tiene aún la virtualidad de afectar los derechos concretos de los posibles sospechosos, pero sí de las víctimas, que tendrían el mayor interés en que el caso se resuelva en un término muy breve. Así, los términos procesales en materia penal consultan no sólo la obligación de la Fiscalía de investigar los hechos delictivos de los que tenga conocimiento, sino también, el interés de los presuntos infractores de la ley penal a conocer de qué se le acusa y a iniciar su pronta defensa, y el de las víctimas a conocer la verdad y a ser reparadas. No encuentra la Corte en el caso concreto que el término de prescripción de la acción penal, constituya un término irrazonable o desproporcionado, cuando se ha individualizado e identificado plenamente al presunto autor o partícipe del hecho punible, en tanto, consulta los distintos intereses y derechos en juego, del Estado que no puede renunciar a la persecución del delito; del sospechoso o indiciado, según el caso, que tiene interés a que su situación se aclare de manera rápida pero no tan célere que no pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa, y de las víctimas que tienen derecho a saber la verdad de lo ocurrido, dentro de un término que no genere impunidad sino que por el contrario de seguridad sobre el accionar investigativo de la Fiscalía. No se trata, en este caso, de términos exageradamente largos, que desconozcan los principios de celeridad, eficacia, y seguridad jurídica, o que, por su brevedad, impidan hacer efectivo el derecho de defensa. Por el contrario, el término de

prescripción de la acción penal, ha sido considerado por esta Corporación como un lapso que permite al Estado en su deber de administrar justicia, investigar y

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN. reprimir los delitos, adelantar de manera eficiente y eficaz la respectiva investigación, permitiendo a su vez que el sindicado también tenga la oportunidad de estructurar adecuadamente su defensa.

En consecuencia, (i) dado que el ámbito de configuración del legislador en materia de determinación de procedimientos judiciales y de fijación de términos en este ámbito son amplias; (ii) que la actuación de la Fiscalía en la indagación tiene por objeto reunir la información que se requiere para dar inicio al proceso penal, es decir, definir si el hecho delictivo se cometió, cómo ocurrió y quienes participaron en su realización, hechos que por lo general no son fácilmente verificables; (iii) que cuando el fiscal tiene motivos fundados para sospechar de alguna persona como autora o partícipe de un delito, debe proceder a informar al sospechoso de sus derechos, quien a partir de ese momento adquiere el ejercicio pleno del derecho de defensa; y (iv) que los términos procesales deben garantizar los derechos de todas las partes involucradas, la corte no encuentra que el término para la formulación de la imputación, equivalente al término de prescripción de la acción penal, desconozca los derechos de defensa, de acceso

a la justicia y a la dignidad de las personas”. Así las cosas se tiene que la indagación preliminar en la Ley 906 inicia cuando el Fiscal recibe la información o noticia criminal y se extiende hasta su archivo, preclusión, aplicación del principio de oportunidad o imputación. Expuesto lo anterior, se encuentra demostrado que el Fiscal cuestionado, en su tiempo laborable atendió los asuntos a su cargo dentro de lo que humanamente podía realizar, por lo tanto, no se le puede enrostrar responsabilidad cuando su labor fue diligente en la media de sus capacidades y medios. De tal suerte, se evidenció que el elemento por el cual el Fiscal 186 Seccional Adscrito a la Unidad 2 de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia se tardó tres años en archivar la indagación preliminar contra el doctor CARLOS JULIO GARCÍA FERNÁNDEZ, es la carga laboral que pesa sobre dicha Fiscalía. Como sustento normativo de lo manifestado en párrafos anteriores, establece el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, la prohibición de toda forma de responsabilidad objetiva, de tal manera que no es suficiente con demostrar la ocurrencia fáctica de la falta, sino que además, debe demostrarse que el investigado la cometió por dolo o

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN.

culpa. Aún más, debe precisarse también que conforme lo establece el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, de donde se desprende que no basta la mera adecuación típica de la conducta para sostener la responsabilidad disciplinaria del servidor judicial, es decir el simple incumplimiento del deber no convierte la conducta en antijurídica; se requiere que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, así lo ha sostenido recientemente la jurisprudencia, por ello no basta el incumplimiento para catalogar la conducta como típicamente antijurídica, se requiere demostrar la puesta en peligro o el daño causado con la conducta, como lo exige la norma disciplinaria. Al respecto sostuvo la Corte Constitucional: “Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta”4 De otra parte, teniéndose en cuenta que los hechos materia de estudio tuvieron ocurrencia antes de la expedición de la Ley 1453 del 24 de junio de 20115 y que así lo alude el investigado, se debe traer a colación lo que esta Sala al respecto ha dicho: “(…) la etapa de indagación prevista en el nuevo sistema penal acusatorio, no tiene término definido particularmente cuando no se ha capturado en flagrancia

al autor o participe de una conducta punible, de suerte que éste corresponde al mismo de la prescripción de la acción penal; y aunque ello no significa que el imputado pueda quedar sub judice a la investigación, lo cierto es que el Fiscal de 4 Sentencia C-948 de 2002 5 El legislador dispuso en el parágrafo del artículo 49 de la precitada Ley, que la Fiscalía tendrá un término máximo de 2 años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente al archivo de la indagación; dicho término podrá ampliarse a 3 años cuando se presente un concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados, si se trata de investigaciones de delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializados el término máximo para adelantar la indagación será de 5 años.

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Referencia.: FUNCIONARIO – APELACIÓN. conocimiento antes de proceder a formular imputación, o de avanzar como lo pretendía el quejoso en el caso particular6, debe asegurarse de reunir el suficiente material probatorio y evidencia física que le permita sostener posteriormente y contra reloj, la acusación ante el Juez de conocimiento porque de lo contrario, no solo se expone a perder el caso, a que pueda quedar en libertad el imputado, sino incluso a perder la competencia7.

Es así, que para el presente caso, el cual no puede encontrarse bajo el manto de la nueva Ley 1453 de 2011 teniéndose en cuenta el momento de ocurrencia de los hechos aquí investigados, la indagación penal tiene su inicio a partir del momento en que los hechos presuntamente delictivos o punibles son puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, la cual se extiende hasta el momento en que el Fiscal a cargo pueda adoptar una de dos decisiones, el archivo de las diligencias conforme a lo previsto por el artículo 79 de la Ley 906 de 2000, o en su defecto, la formulación de imputación con las previsiones de los artículos 286 y s.s. Ibídem, esta última, bajo el entendido que para adoptarla, debe ser necesario que el Fiscal cuente con suficientes elementos de convicción que le permitan lograr iniciar la etapa de investigación en busca de un objetivo, el cual evidentemente se verá reflejado en la presentación de un escrito de acusación, dando inicio a la etapa de juzgamiento, o proporcionando la aplicación del principio de oportunidad, o culminando indefectiblemente con una petición de preclusión ante el Juez competente. Empero, debe dejar muy en claro esta Colegiatura, que no por ello se