CSDJ - F11001110200020110536201ADJUNTA20130321104302-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110011102 000 2011 05362 01 Aprobado según Acta No. 18 de la misma fecha

REF.: PROCESO DISCIPLINARIO CONTRA

ABOGADA NELLY MARLEN RODRÍGUEZ POSADA ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de APELACIÓN formulado contra la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual negó la práctica de una prueba solicitada por el doctor FRANCISCO JOSÉ CALDAS RUEDA, defensor de confianza dentro del proceso disciplinario adelantado en contra de la abogada NELLY MARLEN RODRÍGUEZ POSADA, decisión tomada en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada el 21 de agosto de 2012. SÍNTESIS FÁCTICA Tuvieron origen las presentes diligencias, en el oficio No. 1640 de 1 de julio de 2011, a través del cual el Secretario del Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, dio cumplimiento al Auto de 21 de febrero de 2011, proferido dentro de la Acción Popular No. 2000-0805, adelantada por el BANCO AV VILLAS S.A., en contra de ÁLVARO RAFAEL GALEANO MASMUT, mediante el cual 1 Magistrada Ponente LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO el titular del despacho, ordenó compulsar copias a esta Corporación para que se adelantaran las investigaciones disciplinarias correspondientes, en contra de la abogada NELLY MARLEN RODRÍGUEZ POSADA, en su condición de apoderada de la parte demandada.

Argumentó el Juez 37 Civil del Circuito de Bogotá, en el auto de fecha 21 de febrero de 2011, mediante el cual ordenó la compulsa que: “Se resuelve negativamente el recurso de reposición que interpuso la apoderada del demandado, contra el auto adiado 14 de diciembre de 2010, que llevó a la objeción que formuló contra la liquidación del crédito y señalo fecha para el remate. El recurso en cuestión, a parte de sólo pretender dilatar la actuación procesal, es bien contradictorio e infundado, ya que la recurrente de manera absurda aduce que no es procedente aplicar la Ley 1395 de 2010 por que “El acto procesal de la liquidación aquí aprobada se inició con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010 lo que hace inaplicable la norma invocada”, luego ella misma se contradice alegando que se debe aplicar por que “Además de lo anterior, la ley 1395 de 2010 señalo como requisito para el señalamiento de fecha de remate la realización de un control de legalidad que en el caso que nos ocupa no se HA EFECTUADO.” Más adelante expresó: “No asiste la mas mínima razón a la impugnante.

En primer lugar, debe dejarse bien claro a la dolida, que las leyes no se aplican a conveniencia de las partes como lo ha dejado ver y REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 05362 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO pretende en su dilatorio recurso, la ley 1395 de 2010 sin dudas de ninguna índole, le es aplicable a este juicio”.

CALIDAD DE ABOGADO Y ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS Obra a folio 6 del cuaderno original, certificado No. 08665-2011, de 12 de septiembre de 2011, emanado de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, en el cual consta que NELLY MARLEN RODRÍGUEZ POSADA, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.080.557, se encontraba inscrita como abogada con Tarjeta Profesional No. 104652, vigente para esa fecha. Así mismo, obra a folio 7, Certificado No.23875 del 6 de septiembre de 2011, expedida por la Secretaría Judicial de esta Corporación, en el cual consta que la doctora NELLY MARLEN RODRÍGUEZ POSADA, no registra antecedentes disciplinarios. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la queja presentada, la Magistrada Ponente, a través de auto adiado 2 de noviembre de 2011, ordenó la apertura del proceso disciplinario en contra de la abogada NELLY MARLEN RODRÍGUEZ POSADA, etapa dentro de la cual se practicaron las siguientes actuaciones

procesales:

1. El 14 de agosto de 2012, se realizó Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en la cual la encartada designó como defensor de confianza dentro del proceso ético al doctor FRANCISCO JOSÉ CALDAS RUEDA, quien solicitó la suspensión de la Audiencia a efecto de que tanto él REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 05362 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO como su prohijada, pudieran estudiar las copias compulsadas, petición a la cual accedió la Magistrada Ponente.

2. El 21 de agosto de 2012, continuó la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en la cual el defensor de confianza de la investigada argumentó que la actuación objeto de compulsa, tachada como dilatoria, era una solicitud de nulidad del remate que la investigada presentó ante el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, situación en la que el despacho de conocimiento decretó la nulidad, de tal manera que le dio razón al planteamiento de nulidad, pero dentro de la decisión no contempló las costas que por ley en derecho procesal civil se deben declarar para la parte vencida, situación por la cual la investigada apeló la providencia.

Indicó que su defendida decidió apelar el auto, con el objeto de que se decretaran las costas que por ley le correspondían, además, era necesario aclarar que en el momento en que el titular del despacho de conocimiento decretó la nulidad, la fecha

de remate ya no existía, es decir, se tenía que fijar nueva fecha. Manifestó que la abogada apeló el auto que decretó de nulidad, pues no se señalaron las costas, pues no estaba en firme la nulidad y el Juez fijó fecha para remate, sin que estuviera en firme el auto, decidiendo negar la apelación, situación por la cual la investigada presentó recurso de queja, solicitando copia para la interposición del mismo, razón por la cual el señor Juez consideró que se estaba dilatando el proceso; consideró el defensor de confianza que el actuar de su prohijada fue legal, el cual estuvo ajustado a derecho. Seguidamente el abogado de confianza de la encartada, solicitó la práctica de pruebas, entre otras, se designara un perito especializado en derecho procesal civil, para que determinara si la actuación de la investigada, estaba contemplada o no en la ley, si fue ajustada o no a derecho, y si era viable, procedente ó no, el actuar de su prohijada; y que frente al tema de los recursos presentados y que llevaron a la REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 05362 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO inconformidad del señor juez, si pretendían la dilación del proceso o si era necesario la presentación de los mismos.

AUTO APELADO La Magistrada Ponente en la continuación de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, celebrada el 21 de agosto de 2012, negó la prueba de designación de

un perito especializado en trámite procesal civil, la cual fue solicitada por el defensor de confianza de la encartada, argumentando que conocía plenamente el proceso civil, pues se había desempeñado como como Juez Civil del Circuito por más de dieciséis años, de tal manera que era conocedora plenamente del procedimiento civil, además, era función de la Sala determinar la necesidad de tal prueba, si las actuaciones de la disciplinada estuvieron o no ajustadas a derecho, y que si las peticiones que elevó dentro del proceso radicado bajo el No. 2008-0805, tenían como fin la dilación o no de la actuación civil. DE LA APELACIÓN No conforme el abogado investigado con la decisión que negó la prueba solicitada, presentó recurso de apelación argumentando que se debía nombrar un perito especializado en derecho procesal civil con el objeto de que pueda dictaminar, si la actuación que se investiga está contemplada en la ley o no, está ajustada a derecho o no, o si es viable o era viable y procedente el actuar de su representada. Manifestó que si bien la señora magistrada dijo que ha tenido experiencia en derecho procesal civil, también era cierto que no podía ser juez y parte, que tal experiencia le era útil para escuchar específicamente al perito especializado y poder dar una valoración objetiva dentro del proceso REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 05362 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO disciplinario del proceder de la investigada frente a los recursos considerados como dilatorios.

Indicó que se hacía necesaria la valoración de un tercero que no fuera el

Juez, ni la parte investigada, sino una persona ecuánime para que decidiera si eran procedentes o no las actuaciones desplegadas por la disciplinable. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme lo dispone el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, procede esta Superioridad a revisar por vía de apelación la providencia emitida el día 21 de agosto de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual el a quo, negó una prueba solicitada por el defensor de confianza de la abogada investigada. En virtud de la competencia antes mencionada, procede esta Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que presume el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Ahora bien, es necesario resaltar que la prueba en la vida jurídica tiene una entidad de tal importancia que sin ella los derechos subjetivos de las personas serían frente a las demás personas o el Estado, simples apariencias, pues siempre en determinado momento existe la necesidad de demostrar que se tiene determinado

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO derecho. Pero tratándose del derecho subjetivo de probar, la importancia es extraordinaria al interior del proceso, ya que se convierte en un complemento de los derechos materiales consagrados en la Ley, y en lo que atañe al derecho de defensa va más allá, pues se subsume en la exigencia constitucional del debido proceso, en el cual el investigado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra (art. 29 C. N.).

Lo anterior no significa que quien solicita la práctica de pruebas al interior de un proceso, pueda solicitar cualquier prueba aduciendo el derecho de defensa, ya que debe indicar el objeto de las mismas, y siempre deben estar dirigidas a establecer los hechos, además que dentro del proceso en el cual se soliciten no exista otro medio para encontrar la certeza o no de lo que se investiga, de tal manera que recaudadas le puedan llevar certeza al fallador, es decir, deben ser conducentes, pertinentes y útiles. Precisamente el artículo 88 de la Ley 1123 de 2007, establece que: “(…) los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilícitas.” (Negrilla fuera de Texto). Entonces las pruebas deben estar dirigidas a investigar los hechos denunciados, pues de lo contrario caerían en el campo de la impertinencia, en otras palabras, para que sean pertinentes las pruebas deprecadas, éstas deben guardar relación

directa con el hecho deducido como falta. En conclusión, cuando se solicitan pruebas, estas deben estar orientadas a obtener información sobre hechos que interesan al proceso y que no haya otro mecanismo dentro del mismo para llegar a la verdad, pruebas que servirán como fuente de convencimiento del Juez al momento de fallar.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Sobre el tema de la conducencia y la pertinencia de la prueba, en providencia de esta Corporación, aprobada por acta No. 20 del 16 de marzo de 2006, se precisó: “Ha sostenido pacíficamente la doctrina que las pruebas son una especie, esto es, algo que cae bajo los sentidos del juez, o en general de quien deba pronunciar un juicio, sirviendo para procurarle una experiencia o como lo concluyó CARNELUTTI: “Las pruebas son pues, los objetos mediante los cuales el juez obtiene las experiencias que le sirven para juzgar…” El juez inicia el proceso de cognición con el aporte de las pruebas al asunto materia de debate y para lograr la certeza que demanda la sentencia que debe proferir en el asunto sometido a su consideración sólo está obligado a decretar y tener como tales, aquéllas que lo conduzcan a la referida seguridad sobre la ocurrencia de una conducta disciplinaria y la responsabilidad del disciplinable, de tal suerte que no toda prueba que se pretenda llevar al proceso resulta útil, necesaria, pertinente o conducente y ese discernimiento sólo le está atribuido al agente del Estado que dirige el

debate, esperando de los sujetos procesales la capacidad para solicitar y aportar sólo aquellos medios probatorios que cumplan tales características, pues, lo contrario podría conducir al desgaste y la innecesaria dilación del asunto. Así pues, la jurisprudencia en materia penal que sirve al tema por razón de la característica de derecho sancionatorio que lleva aparejado el derecho disciplinario, conviene como apoyo a la determinación que asumirá esta Sala y al efecto la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “(...) Con base en el principio de permanencia de la prueba, muy propio de sistemas mixtos con tendencia acusatoria, los criterios de REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 05362 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO conducencia y de pertinencia de la prueba se imponen desde el momento en que se decide abrir una investigación penal, pues de acuerdo con el artículo 331 del código de procedimiento penal, la instrucción tiene como finalidad recolectar no cualquier prueba, sino solo aquellas destinadas a establecer los precisos objetivos que allí se indican. 2

Ahora, allí se hace alusión a los objetivos generales de la investigación, pero de acuerdo a las delicadas decisiones que fiscales y jueces deben proferir y al grado de complejidad de las mismas, al proceso deben aportarse pruebas compatibles con los fines de la materia que se decide. Así, por ejemplo, cuando el artículo 393 de la ley 599 de 2000, hace referencia a que la investigación se cerrará cuando se haya reunido la prueba necesaria para calificar el sumario, está diciendo que

el proceso debe contener las pruebas conducentes y pertinentes para probar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del sindicado, si es que de acusar al sindicado se trata. Esto último, por ejemplo, le impone un límite adicional al decreto y práctica de pruebas durante la investigación. En efecto, a ella deben aportarse las destinadas a probar la ocurrencia de un hecho desde una perspectiva fáctico normativa. Por lo mismo, es la descripción típica la que permite trazar los límites de conducencia y pertinencia, pues aun cuando los elementos constitutivos de una conducta punible pueden probarse a través de cualquier medio de prueba, no todos tienen la aptitud para demostrar lo que se pretende probar. 22 (i) si se ha infringido la ley penal, (ii) quienes son los autores o partícipes de la conducta punible, (iii) los motivos determinantes que influyeron en la violación de la ley penal, (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta, (v), las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, antecedentes judiciales y condiciones de vida, y (vi) los daños de orden material y moral causados con la conducta punible.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así, son impertinentes los medios de prueba con los cuales se pretende aducir hechos que no se relacionan con el objeto del proceso penal, de modo que la pertinencia busca que se lleven al proceso hechos que

tienen relación mediata o inmediata con el objeto de investigación, desde una perspectiva fundamentalmente fáctica. En cambio, la conducencia es normativa, mientras que prueba superflua es la que sobra, la que está demás, la que no se necesita, la innecesaria, la reiterativa. A pesar de que el Tribunal no hizo alusión a este concepto, es de ver que las pruebas solicitadas lo que buscan es reiterar hechos ya acreditados en el proceso, de modo que por esa causa son innecesarias y por lo tanto improcedentes (…).”.3 En el sub examine, el abogado defensor, deprecó se decretara en favor de la encartada, la designación de un perito con experiencia en derecho procesal civil, para determinar si su defendida incurrió en los hechos denunciados o no; prueba solicitada que considera esta Sala, es innecesaria teniendo en cuenta que tal valoración y determinación debe ser precisada por la Sala de Instancia, pues decretarla sería como trasladar a un tercero el deber de decidir sobre el asunto en comento, lo cual compete al operador judicial. Considera esta Corporación, que le asistió razón a la funcionaria instructora al negar la práctica de la prueba deprecada por el defensor de confianza de la investigada, teniendo en cuenta que la misma es innecesaria, pues la Sala de Instancia a la luz de la sana crítica y conforme con las reglas de la experiencia debe valorar si asiste o no responsabilidad disciplinaria a la abogada, según las actuaciones que desplegó 3 Corte Suprema de Justicia, Radicado 23993. Auto de Agosto 31 de 2005. M. P. MAURO

SOLARTE PORTILLA REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 05362 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO y de conformidad con lo establecido en la Ley 1123 de 2007, además, las decisiones son susceptibles de contradicción a través de los recursos para que en un momento dado el Superior funcional, como ocurre en el sub lite, en segunda instancia revise una determinada decisión.

Examinado el argumento que el apelante indicó con el objeto de que se decretara la prueba negada en primera instancia, con el sentido de que a través de ella se pretendía que el fallador de instancia no fuera juez y parte, tal consideración a juicio de esta Corporación, no tiene fundamento alguno, se cae por su propio peso, puesto que al operador judicial compete tomar la respectiva decisión por ministerio de la Ley. Considera esta Sala, que la investigación versa sobre si asiste o no responsabilidad disciplinaria a la encartada, determinar si la disciplinable cometió o no la presunta falta que dio origen a la compulsa de copias, si contrarió lo establecido en la Ley 1123 de 2007, con sus actuaciones dentro de la acción popular radicada bajo el No. 2000-8005, que se adelantaba en el juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, si dilató o no la referida acción constitucional, situación que tendrá que determinar dentro del proceso ético, el juez de instancia; en consecuencia, no es procedente designar un tercero como lo peticionó el apelante, pues aceptar tal postura conllevaría a que fuera el perito quien decidiera el fondo de la investigación de la referencia y

no la Sala de instancia investida de la facultad para administrar justicia, es sede disciplinaria. De acuerdo con lo anterior, es claro que los argumentos del censor no logran desvirtuar las razones que llevaron al a quo para negar la prueba solicitada; en consecuencia, se mantendrá el auto objeto de apelación.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada el 21 de agosto de 2012, mediante la cual negó la prueba solicitada por el disciplinable, tal como se consignó en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente a la corporación de origen a efecto de que se continué con las diligencias pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado REF. APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO RADICACIÓN: 11001 11 02 000 2011 05362 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial