CSDJ - F11001110200020110556001ADJUNTA20141007083150-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 11 02 000 2011 05560 01 Discutido y aprobado en Acta No. 81 de la misma fecha.

REF.: DISCIPLINARIO CONTRA JOSÉ HENRY

TORRES MARIÑO, JUEZ 12 DE EJECUCIÓN DE

PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ.

ASUNTO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida el día 31 de octubre de 2013, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, impuso al doctor JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, sanción de multa de quince (15) días de salario que devengaba para la época de los hechos, en su calidad de Juez 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por transgredir el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 461 y 314 numeral 5 de la Ley 906 de 2004, artículo 1º de la Ley 750 de 2002, y artículo 1º de la Ley 1232 de 2008. LA NOTICIA DISCIPLINARIA Originaron las presentes diligencias el listado enviado por el entonces

Ministro del Interior y de Justicia, Dr. Fabio Valencia Cossio, relativo a condenados por delitos de alto impacto social, a quienes en diferentes estrados judiciales se les otorgó beneficios, tales como la prisión domiciliaria, al parecer en forma irregular. 1 Conformaron la Sala las Magistradas: MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ (ponente) y OLGA

FANNY PACHECO ÁLVAREZ.

Apelación sentencia funcionario 2 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Dentro de tal listado se encuentra el JUZGADO 12 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ, el cual por auto de data 8 de febrero de 2010 concedió el beneficio de prisión domiciliaria a FABIÁN CISNEROS MONTAÑEZ, quien había sido condenado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño (Vichada), en sentencia del 4 de junio de 2007, a la pena principal de 92 meses y 20 días de prisión, por el delito de Acceso Carnal Violento (art. 205 C.P.).

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con fundamento en la anterior noticia disciplinaria, se tramitó etapa de indagación preliminar, en la cual se pudo establecer que el Dr. JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, en calidad de titular del Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, fue quien dictó la providencia antes mencionada. En consecuencia, se le notificó de la iniciación de las presentes diligencias, procediendo el disciplinable a

presentar memorial anexando copia de la decisión que se le cuestiona, e indicando que la misma estuvo fundada en la calidad de padre cabeza de familia del sentenciado.

2. Evacuadas las pruebas ordenadas en la indagación preliminar, la Magistrada Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá que tuvo a cargo el asunto, mediante providencia del 27 de abril de 2012 decidió abrir investigación disciplinaria, en contra del Dr. JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, por cuanto decidió conceder prisión domiciliaria al sentenciado Fabián Cisneros Montañez, bajo la modalidad de padre cabeza de familia, cuando al parecer no se daban los presupuestos señalados en la Ley 750 de 2002.

En desarrollo de la etapa de investigación disciplinaria, se acopió pruebas sobre la calidad de funcionario del disciplinable y sobre el salario devengado, quien en memoriales de fechas 28 de mayo y junio 25 de 2012, deprecó el archivo de las diligencias, pues afirmó, la providencia que dictó estaba ajustada a derecho y fue el producto de la valoración de las pruebas que se Apelación sentencia funcionario 3 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO le presentaron con la solicitud de concesión de prisión domiciliaria, aunado a que estaba apoyado por la jurisprudencia relativa a casos similares.

3. Analizado el acervo probatorio, la Sala a quo, a través de providencia

fechada 28 de noviembre de 2012 decidió formular PLIEGO DE CARGOS contra el doctor JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, en calidad de Juez 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por infracción al deber descrito en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, concordado con los artículos 314 numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004, 1º de la Ley 750 de 2002, y 1º de la Ley 1232 de 2008. Como sustento fáctico se preció por el a quo, que el servidor disciplinable en calidad de Juez Ejecutor de Penas, al parecer no verificó que el condenado FABIÁN CISNEROS MONTAÑEZ cumpliera a cabalidad los requisitos mínimos exigidos por el legislador en las normas citadas, para favorecerlo con el beneficio de prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia. Lo anterior por cuanto la prisión intramuros puede ser sustituida por la prisión domiciliaria, cuando el imputado fuere padre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado, y ninguno de esos requisitos reunía el condenado CISNEROS

MONTAÑEZ.

Y no podía deducirse cosa distinta, pues si el menor nació el 21 de abril de 2009 y el condenado estaba privado de la libertad desde el 12 de enero de 2007, no podía razonarse, como lo hizo el servidor público, que era padre cabeza de familia, y menos que el infante dependiera afectiva, económica y socialmente de él, pues la afectación a la libertad le impedía asumir la

crianza, cuidado, educación y manutención de su presunto hijo, en tanto, en el registro civil aportado como prueba para solicitar la concesión del beneficio, sólo daba cuenta de quién era su madre, mas nada se dice del progenitor. La falta fue calificada como grave dolosa, ello atendiendo la condición del inculpado de titular de un estrado judicial, la naturaleza esencial del servicio Apelación sentencia funcionario 4 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de administración de justicia, y que no orientó su voluntad al deber de observar las leyes.

4. Notificado el disciplinable el día 12 de febrero de 2013 del auto de cargos, solicitó fuera escuchado en versión libre, a lo cual se accedió en providencia del 6 de marzo de 2013, disponiéndose además adosar al dossier certificados de antecedentes disciplinarios, los cuales una vez agregados mostraron la ausencia de sanciones de tal tipo.

El día 31 de julio el disciplinable rindió versión libre. Manifestó que en el despacho que regenta tiene como metodología de trabajo, que tan pronto llegan solicitudes, ejerce un control previo y les da la orientación de la forma como debe proyectarse la providencia, pero dado el exceso de volumen de procesos, no le quedaba tiempo para revisar nuevamente el contenido de las mismas. Aun así, y aunque en la providencia que se le cuestiona no se incluyó todas las argumentaciones que debieron plasmarse como fundamento de la decisión tomada, debía tenerse en cuenta que el

condenado llevaba 37 meses de prisión, logrando por redención de trabajo 10 meses y 20 días, luego, sumando tales ítems había purgado 48 meses de prisión, es decir, sólo le quedaban 7 meses para hacerse acreedor a la libertad condicional, a más que se le había concedido un permiso de 72 horas por su buena conducta. Además, si bien en el registro civil del menor aportado no aparece el nombre del condenado, fue porque se encontraba en prisión y su cédula estaba retenida en la dirección de la cárcel, lo que le impedía comparecer para hacer el reconocimiento, sin embargo, una vez recobró su libertad procedió a elaborar una escritura pública para la corrección del registro civil del menor, documento que adjuntó al momento de rendir la versión libre. Agregó que la decisión fue fundada en jurisprudencia constitucional y en un precedente horizontal originado en el Juzgado 5 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en el sentido de que es necesaria la presencia del padre en el seno del hogar para brindarle el sustento requerido. Apelación sentencia funcionario 5 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Observó además, que en el pliego de cargos formulado, se hizo referencia en alguno de sus apartes al nombre de otro funcionario, sin embargo entendía que eso era producto del llamado “copy page”, y ello lo ponía de presente para indicar que errar era de humanos, y con ello quería demostrar que al tomar la decisión que se le cuestiona, no pretendió vulnerar ningún derecho y menos el imperio de la Constitución, por el contrario, actuó

respetando el derecho constitucional y no la cláusula de derecho ordinario en polarización de los conceptos de justicia y derecho.

5. Corrido el traslado para alegar de conclusión, el Agente del Ministerio Público deprecó la nulidad de la actuación, por cuanto, como lo resaltó el disciplinable al rendir versión libre, existía un error en el pliego de cargos en cuanto al nombre del funcionario inculpado y el cargo desempeñado, lo cual era vulnerador del debido proceso y derecho de defensa. Por su parte, el Dr.

TORRES MARIÑO no alegó de conclusión. LA SENTENCIA APELADA El 31 de octubre de 2013, la Sala de primera instancia produjo sentencia disciplinaria en contra del Juez 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, doctor JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, al encontrarlo infractor del deber establecido en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 461 y 314.5 de la Ley 906 de 2004, art. 1º de la Ley 750 de 2002, y art. 1º de la Ley 1232 de 2008. En primer lugar el a quo se pronunció sobre la nulidad deprecada por el Agente del Ministerio Público, y en tal sentido sostuvo que en el presente caso era evidente la inexistencia de irregularidades sustanciales que afectaran el debido proceso y menos el derecho de defensa del disciplinable, en tanto, si bien se presentaron algunas inconsistencia en el texto del pliego de cargos, el mismo fue lo suficientemente claro sobre los hechos por los

cuales el doctor TORRES MARIÑO estaba siendo investigado y la conducta imputada, al punto que de la imputación fáctica y jurídica hizo referencia en el memorial que radicó el 14 de diciembre de 2012 y al rendir versión libre, y Apelación sentencia funcionario 6 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en todo caso, el propio disciplinable a sabiendas del lapsus presentado en el pliego, no alegó su irregularidad, luego quedó subsanada.

Frente a los hechos materia de investigación, se dijo que el aspecto objetivo era irrefutable por cuanto el disciplinable el día 8 de febrero de 2010, sustituyó la prisión intramuros que pesaba contra FABIÁN CISNEROS MONTAÑEZ por prisión domiciliaria, con el argumento de ser padre cabeza de familia, cuando no se daban los presupuestos señalados en la ley. En cuanto a la certeza de la responsabilidad del doctor JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO no se aceptaron las exculpaciones ofrecidas, pues al momento de tomar la decisión el registro civil aportado del menor, no indicaba que el condenado fuera su progenitor, y si además fue engendrado en una visita conyugal y nació estando privado de la libertad su presunto padre, es lógico que no podía depender de éste y nunca estuvo a su cuidado, es decir, de manera alguna podía considerarse el condenado como padre cabeza de familia. Ahora bien, si sus auxiliares en el Juzgado no acogieron la instrucción dogmática que les impartió, ello no lo exoneraba de su responsabilidad en

revisar las decisiones que toma, es decir, no es dable firmar providencias sin antes revisarlas. Y tampoco el hecho de que el condenado hubiera pagado la mayor parte de pena, con buen comportamiento y por ello se presumiera su resocialización, tampoco era motivo suficiente para desconocer las disposiciones legales de obligatorio cumplimiento y que impedían que el penado fuera favorecido con la prisión domiciliaria bajo la modalidad de padre cabeza de familia. Aunado a lo anterior, si la decisión se adoptó pensando en los derechos del menor, ninguna prueba existía de encontrarse en grave peligro o en situación de abandono, y que por tanto la presencia del padre fuera más que necesaria, máxime cuando como el mismo disciplinable lo informó, el condenado estaba pronto a cumplir las 3/5 partes de la pena y entonces podía acceder al beneficio de la libertad condicional. Apelación sentencia funcionario 7 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Finalmente el a quo consideró que si bien en los cargos se calificó la falta como grave dolosa, efectuada una nueva revisión de los hechos, las pruebas aportadas y las explicaciones presentadas, se arribaba a la conclusión que su obrar fue leve doloso, porque aunque otorgó un beneficio al condenado que no le correspondía y con ese proceder desconoció la ley, no era menos cierto que con ello no generó perjuicio a la prestación del servicio de administración de justicia, máxime cuando posteriormente el menor fue reconocido por el condenado, lo cual aclaraba de alguna medida que sí era

su padre, y que también, cuando se reconoció el beneficio el penado llevaba un considerable tiempo privado de la libertad y con buena conducta, lo que hacía presumir su resocialización, razón por la cual se le impuso como sanción la de MULTA equivalente a 15 días de salario que devengaba para la época de los hechos. LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El Dr. TORRES MARIÑO apeló la anterior decisión, mediante la formulación de cuatro interrogantes: “A. ¿El precedente jurisprudencial – constitucional horizontal y vertical – es obligatorio en Colombia? BSe debe infligir sanción por aplicar el precedente? C. A contrario sensu; por sustituir la prisión domiciliaria faltando 7 meses de prisión para hacerse acreedor a la libertad condicional de una pena principal de 92 meses y 20 días, se debe sancionar disciplinariamente con multa. Encontrándose el sancionado en nivel mínimo de seguridad carcelaria, al habérsele otorgado permiso de 72 horas, teniendo excelente conducta. D. Se puede sancionar a un juez por dar cumplimiento a la aplicación de un tratado internacional de naturaleza humanitaria?” Sostuvo el accionante luego de formular los anteriores interrogantes, que la Corte Constitucional en forma reiterada ha dicho que los operadores judiciales deben respetar el precedente vertical, lo cual no se hizo en su caso, pues no se tuvo en cuenta una sentencia de dicha Corporación, en la que se ordenó el desacuartelamiento de un padre de familia, para proteger así los derechos del menor, a quien la madre por sí sola no puede

Apelación sentencia funcionario 8 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO proporcionarle el cuidado y afecto y la atención económica que requiere. T489 de 2011.Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

El censor transcribió el articulado de las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de Libertad (Reglas de Tokio)”, adoptadas en la Asamblea General en la Resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990, sin especificar de manera alguna, cuál artículo de dichas Reglas sirvió como fundamento para tomar la decisión que se le cuestiona. Finalmente deprecó se revoque el fallo y en su lugar se absuelva de los cargos, pues en su sentir, fue justo con la decisión que tomó, no generó perjuicio a la prestación del servicio, ni afectó la imagen a la administración de justicia.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. Arribadas las diligencias a esta Sala, se corrió traslado al Agente del Ministerio Público, y en oportunidad, el Dr. Samuel Ricardo Perea Donado, en calidad de Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, emitió concepto, en el que deprecó se confirme el fallo sancionatorio.

Lo anterior por cuanto, el operador judicial al resolver no consideró la clase de delito por el cual había sido sentenciado el señor CISNEROS y que correspondía al Acceso Carnal Abusivo, delito que no permite la sustitución de la pena por detención domiciliaria, tal como lo prevé el artículo 314 de la

Ley 906 de 2004, reglamentado por el artículo 27 del Decreto 177 de 2008. En cuanto a la jurisprudencia citada en el recurso de apelación, relativa al desacuartelamiento militar, no era aplicable al caso en estudio, y en lo pertinente al las Reglas de Tokio, no existía en el plenario prueba de haber sido ratificadas por el Estado Colombiano, pero además, existía norma interna en nuestro país, en el cual se determina con claridad las sanciones en que incurren las personas que infringen la ley penal. Apelación sentencia funcionario 9 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta por la disciplinable contra el fallo emitido en primera instancia, según los términos del artículo 115 de la Ley 734 de 2002.

Establece el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por cuyo incumplimiento la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Descongestión del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, sancionó al doctor JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, en su calidad de Juez 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que es deber de los funcionarios: “1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos”. El anterior tipo disciplinario, es de aquellos llamados abiertos o en blanco, es decir que es necesario concordarlos con el reglamento, la ley o la norma

constitucional vulnerada por el funcionario investigado, en otras palabras, son aquellos que deben ser complementados con el precepto en donde se establezca lo mandado, lo permitido o lo prohibido. En el sub lite, el tipo disciplinario endilgado fue debidamente complementado en el auto por el cual se formularon los cargos, así, se concordó con las siguientes normas legales: Ley 906 de 2004, Artículo 461. “Sustitución de la ejecución de la pena. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.” Artículo 314. Sustitución de la detención preventiva. “La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: 1… 2…3…4… Apelación sentencia funcionario 10 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de doce (12) años o que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.” Ley 750 de 2002. Por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario. “Artículo 1°. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá,

cuando la infractora sea mujer cabeza de familia , en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.” Ley 1232 de 2008. Por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones. “Artículo 1°. El artículo 2° de la Ley 82 de 1993 quedará así: … En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o Apelación sentencia funcionario 11 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” En el sub lite, se reprochó al doctor JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, en su calidad de Juez 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, haber dictado la providencia de fecha 8 de febrero de 2010, por la cual accedió a conceder la PRISIÓN DOMICILIARIA al sentenciado FABIÁN CISNEROS MONTAÑEZ, por tener supuestamente la calidad de ser “madre cabeza de familia”, extendida al padre en virtud de lo previsto en la sentencia C-184 de 2003, para lo cual el disciplinable en la providencia cuestionada se apoyó en la sentencia del 16 de julio de 2003 de la Sala de Casación Penal de Corte Suprema de Justicia, radicado 17089 y en la definición del concepto de madre cabeza de familia previsto en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993. Sostuvo el disciplinable en la providencia que se le reprocha, que “en el caso sometido a estudio se ha logrado demostrar que el señor FABIÁN CISNEROS MONTAÑEZ, es el padre biológico del menor MAIKOL ANDRÉS ARCE VÉLEZ, de acuerdo al registro civil de nacimiento incorporado al expediente. (…) Teniendo en cuenta la documentación aportada y las pruebas ordenadas por el Despacho, se pudo hacer una valoración por parte de esta ejecutora, de las condiciones personales del condenado, es decir su comportamiento como individuo, su desempeño familiar de padre, de donde se vislumbra su

ejercicio lícito frente a esta actividad que nos indicarían su proyección como miembro responsable de la sociedad, sin que se constatara ningún indicio de que con la concesión del beneficio se pudiera poner en riesgo a los menores a proteger o la comunidad en general. Basten los anteriores planteamientos para otorgar PRISIÓN DOMICILIARIA, en favor de FABIÁN CISNEROS MONTAÑEZ como padre cabeza de familia…” Pues bien, sea lo primero determinar que en el registro civil que aportó el condenado CISNEROS MONTAÑEZ, con la petición que elevó el día 2 de Apelación sentencia funcionario 12 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO febrero de 2010 al disciplinable, tendiente a que se le concediera la prisión domiciliaria, en la parte destinada para los “datos del padre” se consignó “SIN INFORMACIÓN”, luego, lo plasmado por el disciplinable en la providencia que se le cuestiona, en el sentido de que demostrado estaba que FABIÁN CISNEROS MONTAÑEZ era el padre biológico del menor MAIKOL ANDRÉS ARCE VÉLEZ, no tenía en esos momentos asidero probatorio alguno.

Y en segundo lugar, si según la Ley 1232 de 2008, la madre (extensivo al padre) cabeza de familia es “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, EN FORMA PERMANENTE, hijos menores”, suponiendo que

en el momento en que se dictó la providencia cuestionada estaba probado que el menor MAIKOL ANDRÉS ARCE VÉLEZ era hijo biológico del condenado FABIÁN CISNEROS MONTAÑEZ, aun así, éste no podía tener la calidad de padre cabeza de familia, pues el menor nació el 21 de abril de 2009, es decir, estando en prisión su presunto padre, luego, desde esa data a cuando se hizo la petición de concesión de prisión domiciliaria, esto es, el 2 de febrero de 2010, todo ese tiempo estuvo bajo el cuidado de su progenitora, y por eso mismo, lógicamente, el condenado no lo tenía a su cargo, en forma afectiva o socialmente, ni menos en forma permanente. Así las cosas, para esta Sala, no existe duda que el doctor JOSÉ HENRY TORRES MARIÑO, objetivamente infringió el deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en tanto concedió la prisión domiciliara a FABIÁN CISNEROS MONTAÑEZ, bajo el supuesto de ser padre cabeza de familia, cuando no podía serlo frente al menor MAIKOL ANDRÉS ARCE VÉLEZ, por cuanto éste nació cuando aquél se encontraba privado de la libertad, y desde su nacimiento estaba al cuidado de su progenitora, máxime que al momento de tomarse la decisión no existía prueba de que fuera hijo biológico del condenado, lo cual fácilmente se desprendía de la simple lectura de su registro civil de nacimiento. Por lo que hace referencia a la responsabilidad del disciplinable frente a la conducta del desconocimiento del deber de respetar la ley que objetivamente

Apelación sentencia funcionario 13 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO quedó demostrado infringió, y de cara a los argumentos de la apelación, es del caso advertir inicialmente que como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta Corporación, es factible la investigación disciplinaria de las actuaciones judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinariamente se ha dado en llamar vía de hecho, comportamiento que resulta contrario al deber de acatamiento a la Constitución, leyes y reglamentos que se impone a todos los operadores de justicia - artículo 153.1 Ley 270 de 1996-, pues si bien todas las actuaciones judiciales se hallan amparadas bajo el principio de autonomía funcional, los funcionarios responden disciplinariamente por aquellas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al marco normativo que están llamados a cumplir.

Pensar lo contrario, sería tanto como establecer que esta Jurisdicción jamás podría investigar a un funcionario en razón de las providencias que dicta, cuando es precisamente a través de ellas que se manifiesta su actuar, y por eso, es necesaria su auscultación a fin de determinar si las mismas fueron proferidas teniéndose la competencia para ello, si se encuentras ajustadas a derecho, es decir si no se torció de manera grosera la normatividad legal o Constitucional, si se encuentran soportadas en pruebas, lo cual es necesario para verificar si el funcionario vulneró algún deber o prohibición conforme los artículos 153 y 154 de la Ley 270 de 1991.

Sostuvo el censor en su escrito de apelación, mediante la formulación de interrogantes, básicamente que no se tuvo en cuenta en su caso el precedente vertical y horizontal, pues la decisión que tomó de conceder la prisión domiciliaria tiene como fundamento una sentencia de la Corte Constitucional, en la cual se ordenó el desacuartelamiento de un militar tendiente a salvaguardar los derechos de su menor hijo, y que no se tuvo en cuenta las Reglas de Tokio, sin indicarse qué artículo la Sala a quo desconoció al irrogarse la sanción disciplinaria, aunado a que el condenado sólo le quedaban por purgar siete meses de prisión para hacer acreedor a la libertad condicional. Apelación sentencia funcionario 14 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y como bien lo observó el Agente del Ministerio Público al emitir concepto ante esta Corporación, la sentencia T-489 de 2011 de la Corte Constitucional citada por el apelante, nada tiene que ver con el caso en estudio. En efecto, dicha sentencia está referida a las exenciones para prestar el servicio militar, en la cual se dio la orden al Ejército Nacional para exonerar al accionante de prestarlo, por ser padre cabeza de familia.

Es cierto que la Corte Constitucional en la sentencia de tutela citada trajo a colación el concepto de padre cabeza de familia, pero no puede considerarse como un precedente vertical frente a la manera como debe resolverse una acción disciplinaria. En otras palabras, sólo puede considerarse que el a quo (Consejo Seccional) no acata el precedente vertical, cuando desconoce

providencias del ad quem (Consejo Superior), en los cuales se han tratado temas similares, lo cual no ocurre en el sub examine. Ahora bien, si lo que quiere significar el disciplinable es que su providencia se fundó en lo dicho por la Corte Constitucional sobre el concepto de padre cabeza de familia, basta leer la providencia que emitió el día 8 de febrero de 2010, para establecer que en parte alguna se hizo alusión a la sentencia T498 de 2011, máxime que para esa época ni siquiera la Máxima Guardiana de la Constitución la había proferido. Por lo que hace referencia al precedente horizontal, aunque el disciplinable dijo en su escrito de apelación no se respetó, no hizo referencia en qué casos por hechos similares el a quo ha emitido fallos absolviendo de los cargos a otros funcionarios, y si lo que pretende afirmar es que su providencia se fundó en un precedente de otro Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, también al leer la providencia que se le reprocha, fácil es establecer que la misma no se fundó en ninguna providencia de un homólogo. Y por lo que respecta a que tampoco se tuvo en cuenta las Reglas de Tokio, las cuales transcribió sin señalar siquiera cuál artículo se desconoció por el a quo, y en la providencia que se le reprocha ninguna alusión hizo a tales Reglas, sin que tampoco al momento de rendir versión libre hubiere hecho Apelación sentencia funcionario 15 Radicación 11001 11 02 000 2011 05560 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO citación de las mismas, luego, lógicamente el a quo no podía hacer alguna

referencia en el fallo apelado sobre el tema. De otra parte, es posible conforme lo informa el disciplinable, que al momento de conceder la prisión domiciliaria en favor del condenado, éste estuviera a penas a siete meses de poder solicitar la libertad condicional, y que durante el