CSDJ - F11001110200020110628901ADJUNTA20131023084517-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrada Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110011102000201106289 01 / 2790 A Aprobado según Acta N° 82 de la misma fecha ASUNTO Sería del caso que procediera la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual se resolvió sancionar al abogado MARCO TULIO ANICHIARICO ROBLES con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR UN (1) AÑO, al hallarlo responsable de infringir el artículo 37, numeral 1º, y desconocer el deber contemplado en el numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, si no se observara una causal de nulidad que invalida parte de lo actuado. HECHOS 1 Sala integrada por los Magistrados Paulina Canosa Suárez (Ponente) y Luz Helena Cristancho Acosta. El escrito radicado el 5 de septiembre de 2011, la señora FLOR DE MARÍA RODRÍGUEZ TALERO, señaló que fue culpa de su abogado, “por no pedir

los recibos”, que le fue desfavorable el fallo emitido al interior del proceso de pertenencia de prescripción adquisitiva de dominio No. 1999-0429, en el que por error del Juez se dijo que su predio, según el avalúo catastral de 2002, estaba en $46.210.000, cuando en realidad el documento reseñaba un valor de $31.766.000,oo.

Culmina su memorial afirmando: “Señor Magistrado las decisiones deben ser apeladas en el caso mío tengo las pruebas y se debe modificar la decisión favorable a justo título y se debe corregir según el documento que reposa en el folio 257 por el de catastro…” Con su escrito, la quejosa aportó las copias que consideró pertinentes.2

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Con ponencia de la Magistrada, doctora OLGA FANNY PACHECO ALVAREZ, mediante auto del 18 de enero de 2012, previa acreditación de la calidad del abogado denunciado, doctor MARCO TULIO ANICHIARICO ROBLES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.802.095 y la tarjeta profesional No. 53.523, vigente para la época de la consulta (18/01/2012); se dispuso la apertura de proceso disciplinario y fijó el 19 de junio de 2012, a las 11:00 a.m. para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional, la cual no se pudo adelantar por estar la Magistrada atendiendo otra audiencia.3 2 Folios 1 a 33 del c.o. de primera instancia 3 Folios 35, 37 a 41 del cuaderno de primera instancia

Audiencia de pruebas y calificación provisional. Se llevó a cabo el 11 de julio de 2012, con la asistencia de la quejosa y el disciplinable, a quienes se escuchó en su oportunidad respectiva.4 El 31 de agosto de 2012, se continuó la diligencia la denunciante y el investigado, a quien se formuló cargos por el presunto desconocimiento del deber descrito en el numeral 10º del artículo 28 y por ende la probable incursión en la falta prevista en el artículo 37, numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, en modalidad culposa.5 Lo anterior en razón a que, el togado no apeló el fallo desfavorable a la quejosa, proferido el día 2 de noviembre de 2010 por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de pertenencia con radicado Nº 1999-429. Audiencia de Juzgamiento. Se realizó el 18 de febrero de 2013, con la asistencia de la quejosa y el disciplinable, quien alegó de conclusión. Finalizada la audiencia, la Magistrada enunció el proferimiento del fallo por escrito.6 DE LAS PRUEBAS RECAUDADAS POR EL A QUO Revisada la foliatura principal y sus anexos se encuentran las siguientes: 1.- Certificado de antecedentes disciplinarios del abogado investigado.7 2.- Testimonio del señor JOSÉ BERNARDO VANEGA RODRÍGUEZ. 3.- Inspección judicial practicada al proceso disciplinario No. 2010-09921. 4.- Inspección judicial practicada al proceso No. 1999-0429 de MARIA DEL

CARMEN LIMAS DE CORTES Y OTROS contra HEREDEROS 4 Folios 49 a 52 y CD contentivo de la audiencia. 5 Folios 58 a 61 y CD contentivo de la diligencia. 6 Folios 86 a 87 y CD contentivo de la diligencia. 7 Folio 84 del c.o. de primera instancia.

INDETERMINADOS DE JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ CARREÑO Y PERSONAS INDETERMINADAS y sus copias.8

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,9 se resolvió sancionar al abogado MARCO TULIO ANICHIARICO ROBLES con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE UN (1) AÑO, al habérsele encontrado responsable disciplinariamente de infringir el artículo 37, numeral 1º y desconocer el numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, bajo las siguientes consideraciones, luego de hacer un recuento de las actuaciones al interior del proceso con radicado N° 1999-0429, de las que se puede extractar que hubo una sentencia, proferida el día 15 de octubre de 2003, desfavorable para los intereses de la quejosa y otros demandantes, la cual apelada por el togado acusado. Decisión que fue nulitada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá. Reiniciado el proceso se profiere nueva sentencia desfavorable para la quejosa y otros demandantes, la cual no fue apelada

por el profesional del derecho acusado, ante esta situación la quejosa otorga poder a una abogada a quien no le prospera el recurso por extemporáneo: “…el disciplinado no apela esa decisión teniendo varios elementos de juicio para hacerlo, lo que le imponía ese deber de diligencia en favor de la aquí demandante y es notificada por edicto el día 10 de noviembre de 2010. Entonces nótese que la única actuación del disciplinable fue la de solicitar constancia del edicto por el cual se notificó la sentencia, certificación de que 8 Em audiência de juzgamiento, inspección de La que se dejaron copias en el Anexo I de primera instancia. 9 Magistrados Paulina Canosa Suárez (Ponnente) y Luz Helena Cristancho Acosta. las copias de las sentencias entregadas a cada uno de los demandantes era fiel copia del original y que se encontraba ejecutoriada y oficiar a Registro de Instrumentos Públicos y Privados de la Zona Norte con la finalidad de dar cumplimiento a esa sentencia, lo cual se ordenó el 7 de diciembre de 2010… La situación concreta radica en que el abogado Marco Tulio Anichiarico Robles dejó de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional como eran las de apelar la sentencia desfavorable a la quejosa porque hay elementos de juicio que así permiten establecerlo… Por ello tampoco podemos aceptar la argumentación de defensa en el sentido de que los demandantes a quienes se les reconoció el derecho fueron más de aquellos a quienes no se les reconoció y por eso no apeló para no sufrir la demora que había acaecido en la oportunidad próxima

pasada al haber apelado porque se había caído todo el proceso. Más cuando alega que todos y todas llevaban más de 20 años poseyendo ese barrio, esos lotes del barrio Santa Cecilia Alta de la Localidad de Usaquén de Bogotá, por lo cual no puede justificarse de ninguna manera el que no haya ejercido esa apelación a favor de la señora Flor de María Rodríguez, que ni siquiera con posterioridad inicie otro proceso de pertenencia en nombre de la señora siquiera para resarcir el perjuicio causado que hasta entonces le había sido causado por su omisión ni vuelva a entenderse con los asuntos que a ella le conciernen y que ella le reclamaba atendiera viéndose en la necesidad de conseguir otra persona, que intentó infructuosamente apelar porque lo hizo extemporáneamente sin poder resarcir el perjuicio tan grande de llevar desde el año 1999 a la espera de una sentencia que se produce en el año 2010 y que su abogado deja de apelarla teniendo y pudiendo hacerlo. Entonces estos deberes de diligencia se predican precisamente de aquellos casos en los que no solamente existe la posibilidad de interponer el recurso sino que existen razones de hecho y de derecho que hubieran podido esgrimirse para salirle al paso a la lectura incompleta que hizo el Juez dentro de la sentencia de primera instancia, porque además el Juzgado pudo haber incurrido en un error y porque además pudo la segunda instancia haber entendido que las pruebas que se recaudaron tampoco llevaran a la conclusión de que la señora Flor de María Rodríguez fuera una de las que llevaba tantos años allí y podía incluso haber intentado, por lo menos,

adjuntar otras pruebas documentales de otra índole o solicitarle a la segunda instancia que las decretara oficiosamente para salirle al paso a esta situación. Es muy difícil para una persona que es humilde como la señora quejosa, que trata de irse en un proceso de vivienda de interés social para tener legalizada su propiedad y que paga unos dineros al abogado quien le promete salir adelante, y ahora encuentra, después de más de 10 años que la mayoría de personas ya tienen escrituras, ya tienen protocolizada su hijuela, menos ella y aunque ese proceso lleve muchos tiempo, pues ella tenía derecho a que se apelara porque si no el abogado ha debido presentar un proceso por cada uno de ellos para evitarse los inconvenientes que surgirían de una negativa parcial de parte de un Juez que obligara a suspender la ejecución de la sentencia a favor de los 19 restantes, y no como aquí se hizo, sacrificando a la señora por el interés de una mayoría que a ella para nada le favorecía. Tampoco la conformidad que con esa decisión pudiera tener otro de los afectados, pues la relación profesional le imponía el cumplimiento de deberes individuales con cada uno de ellos. (…) La falta se atribuyó en la forma de realización de comportamiento omisivo y en la modalidad de conducta culposa y así debe mantenerse toda vez que del acervo probatorio recaudado se estableció que con el actuar del abogado no haya querido hacerle voluntariamente un mal a su poderdante sino que de manera negligente el inculpado omite presentar el recurso de apelación para beneficiar del decreto de pertenencia a favor de otras personas que le otorgaron poder, sin que pueda aceptarse dicho argumento

justificativo, razón por la cual la calificación se mantiene, dado que sus deberes de diligencia no son con la mayoría, sino con cada una y cada uno de sus poderdantes”10 (SIC PARA TODO LO TRANSCRITO). LA APELACIÓN Contra la sentencia que acaba de reseñarse, el sancionado presentó en tiempo recurso de apelación, solicitando su total revocatoria por cuanto como ha insistido ante la primera instancia, no estaba facultado para apelar la sentencia que le fue adversa a la señora Flor de María Rodríguez Valero.11 El recurso incoado fue concedido por la Magistrada sustanciador mediante auto del 15 de abril de 2013.12

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 10 Folios 88 a 105 del c.o. de primera instancia. 11 Folios 109 a 110 del cuaderno de la 1ª instancia. 12 Folio 114 del c.o. del a quo. 3°, del Carta Política y 112, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), en armonía con lo previsto en el parágrafo primero de la última de las normas en cita, La ley 1474 de 2011 y el Acuerdo 075 de 2011. 2.- De la apelación. El artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, consagra el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. A su turno, en términos del artículo 16 ejusdem, en aplicación del principio de integración

normativa, el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, al definir la competencia del superior en el trámite del recurso ordinario de apelación, dispone que ella se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, límite este de su restringida competencia. El legislador en punto de la competencia del superior funcional, optó por prescribir una fórmula intermedia, pues si bien en principio el objeto del recurso constituye su límite, también se dejó consagrada la posibilidad legal de extenderla para incluir pronunciamientos sobre aspectos no impugnados, pero siempre que de ellos pueda predicarse un estrecho ligamen con el objeto de la alzada, y cuando se advierta la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional. 3.- Del caso concreto. Pues bien, el punto básico del disciplinado radica en que el poder otorgado por FLOR DE MARIA RODRÍGUEZ TALERO, no contenía la facultad ni obligación de apelar la sentencia ni ninguna providencia dentro del proceso de pertenencia de prescripción adquisitiva de dominio, que si bien lo hizo en una primera ocasión lo hizo por acuerdo con todos los demandantes. 4.- Análisis previo. Esta Colegiatura desviará su atención del estudio de lo que sería materia de pronunciamiento, esto es, conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, hacia el análisis de una circunstancia constitutiva de irregularidad con

entidad invalidante de la actuación procesal, tal como se explica a continuación. En efecto, observa esta Sala Superior que la citada audiencia de pruebas y calificación provisional, el Magistrado sustanciador endilgó al abogado MARCO TULIO ANICHIARICO ROBLES, su incursión en la falta prevista en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, que reza: “Artículo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”.

Escuchados los audios del proceso, se evidencia que el profesional del derecho realizó la misma acotación que hoy se estudia. No obstante, brilla por su ausencia la contra argumentación del a quo al respecto limitándose únicamente a decir que no eran de recibo las explicaciones ofrecidas por el litigante investigado. Igualmente, en la inspección judicial practicada en la audiencia de juzgamiento al expediente del proceso de pertenencia No. 1999-0429 de MARIA DEL CARMEN LIMAS DE CORTES Y OTROS contra HEREDEROS INDETERMINADOS DE JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ CARREÑO Y PERSONAS INDETERMINADAS, se extraña la precisión sobre este aspecto, es decir, los términos del poder otorgado por la quejosa al disciplinado. Y como si fuera poco, tampoco se dejó copia del mandato conferido al profesional, a fin de conocer sus datos básicos. De tal suerte, que no cuenta esta Sala con los elementos necesarios para

poder decidir el recurso de alzada, sin que pueda alegarse que este es un hecho nuevo, observándose una evidente falencia en el fallo proferido por el a quo, que atenta contra las garantías mínimas del procesado, de obtener pronunciamiento sobre los puntos que enervó y recalcó en su defensa, tal como lo señala el artículo 106 de la ley 1123 de 2007,13 pues fue claro en enfatizar que ni en el contrato de prestación de servicios ni en el poder se dejó plasmada la obligación de acudir en segunda instancia, ello porque al parecer no hubo un acuerdo de honorarios al respecto; fundamentación que fue por decirlo menos fue ignorada por la primera instancia, sin reparar qué aun cuando el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, que establece las facultades del mandato, señala que el poder para litigar se entiende 13 Artículo 106. Audiencia de Juzgamiento. En la audiencia pública de juzgamiento se practicarán las pruebas decretadas, evacuadas las cuales se concederá el uso de la palabra por un breve lapso y evitando las prolongaciones indebidas, en el siguiente orden: al representante del Ministerio Público si concurriere, al disciplinable y a su defensor, si lo hubiere, al cabo de lo cual se dará por finalizada la audiencia. Si agotada la fase probatoria, el funcionario advierte la necesidad de variar los cargos, así lo declarará de manera breve y motivada, en cuyo caso los intervinientes podrán elevar una nueva solicitud de pruebas, evento en el cual se procederá conforme a lo indicado en los incisos segundo y tercero del artículo precedente; sin pruebas por practicar o evacuadas las ordenadas, se concederá el uso de la palabra por un lapso no superior a veinte minutos,

en el siguiente orden: al representante del Ministerio Público si concurriere, al disciplinable y a su defensor si lo hubiere, al cabo de lo cual se dará por finalizada la audiencia. Las nulidades generadas y planteadas con posterioridad a la audiencia de pruebas y calificación serán resueltas en la sentencia. El Magistrado ponente dispondrá de cinco (5) días para registrar el proyecto de fallo, y la Sala de cinco (5) días para proferir sentencia, que solo deberá contener:

1. La identidad del investigado.

2. Un resumen de los hechos.

3. Análisis de las pruebas que dan la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del implicado, la valoración jurídica de los cargos, de los argumentos defensivos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.

4. Fundamentación de la calificación de la falta y culpabilidad y de las razones de la sanción o de la absolución, y

5. La exposición debidamente razonada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción. conferido para “Solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquélla…”, no lo es menos que, es el mandato el que faculta y delimita la actuación del abogado a favor de su cliente, sin que pueda esta jurisdicción ir más allá de lo que el acuerdo libre y voluntario entre las partes dejó marcado, a menos que la ley textualmente lo obligue.

Y es que debe distinguirse entre el mandato – contrato de prestación de

servicios – y el poder propiamente dicho, como herramienta para ejecutar las obligaciones consagradas en el primero; ello por cuanto no resulta extraño al litigio la estipulación de clausulas que delimitan o acuerdan el pago de un valor adicional por la representación del cliente en segunda instancia o en casación. En consecuencia, resulta clara la necesidad de nulitar la actuación a partir de la audiencia de juzgamiento del 18 de febrero de 2013, a fin de que, de ser necesario, se practiquen las pruebas pertinentes para esclarecer lo que el litigante acusado tantas veces mencionó, sin ser desvirtuado por el a quo, recordando que la investigación disciplinaria debe ser integral debiendo investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. 14 Así las cosas, al comprobarse la existencia de una irregularidad sustancial, así como la vulneración del derecho de defensa que afectan la estructura misma del proceso y repercuten negativamente en la validez del rito llevado 14 Artículo 85 de la Ley 1123 de 2007. a cabo, resulta imperioso decretar la nulidad a partir de audiencia de pruebas y calificación provisional del 29 de marzo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, que reza: “(…) ARTÍCULO 98. CAUSALES. Son causales de nulidad:

1. La falta de competencia.

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el

debido proceso.” (Subrayas de la Sala.) Normatividad que debe ser concordada con los artículos 6º y 12 del dicho ordenamiento.15 No obstante lo anterior, se advierte que las pruebas recaudadas quedaran a salvo, conservando su validez. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE

15 ARTÍCULO 6o. DEBIDO PROCESO. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código. ARTÍCULO 12. DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación el disciplinable tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Cuando se juzgue como persona ausente se designará defensor de oficio.

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA ACTUACIÓN a partir de la audiencia de juzgamiento llevada cabo el 18 de febrero de 2013, inclusive, dejando a salvo las pruebas recaudadas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Seccional de origen para que notifique a todas las partes dentro del proceso y cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial