CSDJ - F11001110200020110655701ADJUNTA20130806143657-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: DDrr.. PPEEDDRROO AALLOONNSSOO SSAANNAABBRRIIAA BBUUIITTRRAAGGOO Radicación No. 110011102000201106557 01 Aprobada según Acta de Sala No. 61 de la misma fecha. AASSUUNNTTOO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 31 de julio de 2012, mediante el cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C.1, decretó la terminación de la indagación preliminar adelantada en contra de la doctora LEONOR AVELLANEDA BERNAL, en su condición de FISCAL 13 DESCRITA A LA UNIDAD CONTRA EL TERRORISMO, y en consecuencia ordenó el archivo de las diligencias. LA QUEJA NELSON JAIME GUTIERREZ LEÓN, en un extenso escrito solicitó investigación disciplinaria contra las doctoras LEONOR AVELLANEDA BERNAL, en calidad de Fiscal 13 de la Unidad contra el Terrorismo, de la Fiscalía General de la Nación, ALBA LUZ STELLA GAMBOA 1 Sala integrada por los Magistrados ALBERTO VERGARA MOLANO (Ponente) y MARÍA

LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO BETANCOURT, abogada representante de la víctima, y LINA MARÍA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, Procuradora II Delegada para lo penal, profesionales del derecho que intervinieron en el proceso penal que se adelantó en el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en contra del señor ÓSCAR GERMÁN GUTIERREZ LEÓN, por los delitos de tortura, acto sexual violento e incesto, del que fue víctima el menor S.D.G.F.

Expuso el quejoso que el proceso penal tuvo su génesis en la denuncia penal instaurada por la señora JOSEFA FONSECA GUEVARA, progenitora del menor quien una vez se enteró de los hechos de abuso sexual violento, puso en conocimiento de la justicia, luego que la psicóloga del colegio donde estudiaba el niño le recomendó instaurar la denuncia por los hechos observados y de la conducta de retraso como producto de abuso sexual del que estaba siendo víctima el menor. En este escenario, adujo el quejoso se inició el proceso penal en contra de su hermano el cual culminó con sentencia condenatoria por parte del Juez de conocimiento, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Frente a esta realidad jurídica, consideró que gracias a las intervenciones, de las denunciadas que irrumpieron en la buena fe de los operadores judiciales cambiaron el curso histórico de la verdad jurídica y material del proceso penal de la referencia, máxime al ostentar la posición especial de garantes

frente al niño S.D.G.F. ACTUACIÓN PROCESAL Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.- Mediante auto del 9 de diciembre de 2011, la Sala de Instancia avocó conocimiento de la investigación disciplinaria, ordenando el adelantamiento de indagación preliminar en contra de la doctora LEONOR AVELLANEDA BERNAL, FISCAL 13 ADSCRITA A LA UNIDAD CONTRA EL TERRORISMO DE BOGOTÁ, a afectos de verificar la presunta responsabilidad en los hechos denunciados y dispuso la práctica de pruebas 2.- La doctora LEONOR AVELLANEDA BERNAL, ejerció su derecho a la defensa, rindiendo sus explicaciones sobre los hechos investigados al tiempo que realizó un recuento procesal de la causa seguida en contra del señor OSCAR GERMÁN GUTIERREZ LEÓN, según el cual el Juzgado 5 Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 14 de enero de 2008, profirió sentencia condenatoria contra el procesado por el punible de acto sexual con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo con incesto y le impuso siete (7) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Lo absolvió del punible de tortura, esta decisión fue apelada por la defensa del procesado quien solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver porque los hechos quedaron en entre dicho.

Aseguró igualmente que como la fiscal apeló solicitando revocar la

providencia objeto del recurso de alzada y en su lugar condenar al procesado por el delito imputado por la fiscalía con los respectivos agravantes y por tortura. En el mismo la apoderada de la víctima pidió aumentar el monto de la indemnización impuesta. Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El Tribunal Superior de Bogotá el 22 de enero de 2009, revocó parcialmente la sentencia del a quo y dispuso condenar al acusado a la pena principal de 180 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de tortura, actos sexuales con menor de 14 años, agravado en concurso heterogéneo con incesto.

La defensa interpuso recurso de casación, el cual fue admitido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien emitió sentencia el 16 de septiembre de 2009 disponiendo: “Casar Parcialmente la sentencia demandada para condenar al procesado OSCAR GERMÁN GUTIERREZ LEÓN, como autor responsable del concurso de delitos de tortura, acto sexual violento e incesto, e impuso la pena de 180 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso”. Posteriormente el condenado a través de apoderado presentó acción de revisión, la que fue inadmitida por la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia, decisión que fue objeto de recurso de reposición, siendo confirmada la decisión de no admitirla. En este orden de ideas consideró que lo pretendido por el quejoso es revivir

un debate probatorio que ya no puede darse, las etapas procesales son preclusivas y el análisis de la prueba aportada al proceso se dio en la etapa del juicio oral, todos los elementos materiales de prueba y las evidencias físicas fueron controvertidos por el defensor, la prueba fue valorada por el juez de primera instancia, por el Tribunal y por la Corte Suprema de Justicia. Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por lo tanto solicitó el archivo de las diligencias por no existir mérito para continuar con esta actuación. (fs. 151 a 154) LA PROVIDENCIA IMPUGNADA En providencia datada 31 de julio de 2012, el Juez Colegiado de Instancia declaró la terminación de la Indagación Preliminar adelantada a favor de LEONOR AVELLANEDA BERNAL, en su condición de FISCAL 13 DESCRITA A LA UNIDAD CONTRA EL TERRORISMO, al considerar que la jurisdicción disciplinaria no puede convertirse en una suerte de tercera instancia, para darles o no la razón a los funcionarios judiciales en el ejercicio de su competencia, pues ello vulneraría los principios de autonomía e independencia que gobiernan la función pública de administrar justicia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta Magna.

Así mismo adujo que el presente caso, se limita a verificar si en el trámite del asunto y/o valoración de las pruebas se incurrió o no en vías de hecho, susceptibles de constituir falta disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 734 de 2002, y 270 de 1996.

Por lo anterior consideró que: “no hay nada que reprochar sobre la conducta desplegada por la funcionaria acusada, sumado a lo anterior, se debe tener en cuenta que la valoración de las pruebas dentro del proceso penal ha pasado por todas las instancias, hasta la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sin establecer alguna anomalía en la forma de decretarlas, incorporarlas y ser valoradas, lo que en manera alguna implica reproche disciplinario en contra de la funcionaria acusada. (f. 155 a 162) Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO LA APELACIÓN En su escrito de impugnación manifestó el quejoso NELSON JAIME GUTIÉRREZ LEÓN, “que lo que pretende demostrar y probar es lo que puede constituir faltas disciplinarias en contra de la recta y eficaz administración de justicia a título de culpa y/o dolo por parte de la delegada de la fiscalía durante su actuación judicial en el desarrollo del proceso penal en el que se advirtió la presencia de conductas de temeridad o mala fe, que conllevan intenciones dolosas de engaño y fraude a la administración de justicia”.

Insistió con los mismos argumentos planteados en la queja, en la apertura de la investigación disciplinaria en contra de la fiscal AVELLANEDA BERNAL, al considerar que incurrió en graves violaciones al derecho internacional humanitario, abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones. En su extenso memorial de apelación, reiteró las críticas a la actuación de la representante del ente acusador, transcribiendo apartes de cada uno de sus

alegatos expuestos en el desarrollo del proceso, incluso copiando las preguntas que realizaron los funcionarios del CTI y las repuestas que ofrecieron los testigos. En el mismo sentido copia en extenso los interrogatorios a los testigos de cargo, la posición de los sujetos procesales y las inconsistencias que en su sentir incurrieron, en otros términos, la sustentación de la alzada se convierte en un análisis de los medios de prueba aportados al proceso, examen en el que coincide con los realizados en el escrito de queja. Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO PRUEBAS. 1.- Copia de respuesta a derecho de petición de 11 de febrero de 2010, elaborado por la Dirección de Investigación y Criminalística DIJIN. (fls. 191192 c.o) 2.- Copia de la respuesta al derecho de petición (fl.194). 3.- Copia de la constancia del colegio ROZFORD, sobre la conducta y disciplina del menor. 4.- Queja disciplinaria interpuesta por OSCAR GUTIÉRREZ, contra el defensor de familia del ICBF de Kennedy. 5.- CD que contiene una entrevista judicial realizada por la investigadora criminalística del CTI. (f. 210). 6.- CD que contiene entrevista médico psiquiátrica practicada por Medicina Legal, de 1 de noviembre de 2005. (fl.210). 7.- Copia de los boletines del menor SDGF, correspondientes al periodo académico del año 2005. (fl. 205207). 8.- Copia del memorial dirigido a JOSEFA GUEVARA, firmado por la directora

de colegio, de fecha julio 19 de 2007 (fl. 207) Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO CONSIDERACIONES 1.- De la Competencia La competencia de la Sala para decidir el presente asunto está dada por los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política, 112 numeral 3° de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justiciay por el Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002-, el cual en el Título XII, Capítulos 1º al 9º reglamenta el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria. 2.- Del caso concreto.

El señor NELSON JAIME GUTIÉRREZ LEÓN, solicitó investigación disciplinaria contra la funcionaria de la fiscalía 13 adscrita a la Unidad contra el Terrorismo LEONOR AVELLANEDA BERNAL, por cuanto: “presuntamente a través de sus intervenciones, argumentaciones, alegatos afirmaciones, negaciones (por acción, por omisión o extralimitaciones) a título de dolo y/o culpa pudieron haber incurrido en irrupción a la buena fe de funcionarios, particulares en especial los operadores judiciales, al sistema de salud, cambiando el curso histórico, la verdad jurídica y material del proceso penal de la referencia”. Sea lo primero señalar que en nuestro sistema penal acusatorio, consagrado en la Ley 906 de 2004, la titularidad de la acción penal, según las voces del artículo 66, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, y corresponde a ella realizar la investigación de los hechos que revistan la

característica de delito, de oficio o los que lleguen a su conocimiento por Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política.

En este contexto, la Fiscalía General de la Nación, como parte interviniente del proceso penal cumple el rol de investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido una conducta punible, y en ese escenario tiene como atribuciones, entre otras las de asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. Así mismo, es la fiscalía la que dirige y coordina las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce el CTI, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la Ley. En el mismo orden, dentro de sus atribuciones está la de solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso, la protección de la comunidad, en especial de las víctimas, como presentar la acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio al juicio oral. De la misma manera, durante el desarrollo del proceso penal, como parte la fiscalía tiene cumplir con los deberes impuestos a todos los servidores judiciales, como actuar con lealtad y buena fe, sin temeridad en sus pretensiones o en el ejercicio de los derechos procesales, evitando los planteamientos y maniobras, inconducentes, impertinentes o superfluas. – Art. 140 del C.P.P.-

Ahora bien, en el escenario del proceso penal, las funciones de la Fiscalía tiene límites constitucionales y su competencia es reglada en el marco de los Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO valores y principios que rigen el proceso penal, y las actuaciones que adelanta tienen el examen de validez a través del Juez de Control de Garantías, quiere ello indicar que la fiscalía no actúa como una rueda suelta en el engranaje del proceso, sino que su intervención está sujeta a la intervención del Juez como garante de los principios constitucionales de las partes intervinientes.

Pero además, la defensa en el desarrollo de la actuación, “una vez adquirida la condición de imputado, le asiste el derecho en plena igualdad con el órgano de persecución penal a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, y a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas, en el cual puede interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de testigos o peritos que puedan dar luz sobre los hechos objeto del debate”. – Artículo 8° del C. de P.P.- De suerte que, en el curso del proceso penal las partes intervinientes están en igualdad de condiciones, frente al acceso de los medios de conocimiento para llevar al juez el convencimiento de la teoría del caso que pretendan probar. En este escenario cada parte interviniente debe cumplir su rol, en el marco del respeto por los principios que ritualizan el proceso, es por ello que en el presente caso, no observa esta Corporación vulneración alguna por parte de

la Fiscalía, en el transcurso del proceso que se siguió en contra del señor OSCAR GERMÁN GUTIERREZ LEÓN, a quien se le garantizó en forma plena sus derechos, y tuvo la posibilidad de acudir a través de los recursos tanto de apelación, casación y revisión a que superiores funcionales Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO escudriñaran el valor probatorio de los medios de conocimientos objeto del debate.

Bajo este panorama, es ineludible razonar que el origen de la queja está fundado en una visión diferente, no solo de los hechos, sino de las pruebas debatidas en el juicio y como ellas llevaron la certeza al Juez de conocimiento para proferir la sentencia condenatoria en contra del acusado. Por tanto en un proceso adversarial, como el que caracteriza la Ley 906 de 2004, son los Jueces los que definen la responsabilidad penal de los acusados y son las partes que sacan avante sus teorías del caso, en el marco de la libertad probatoria sin que sea reprochable disciplinariamente el éxito de los argumentos que llevaron el convencimiento al juez. En similar sentido, son los jueces quienes valoran las pruebas al momento de emitir el fallo, después del debate probatorio, lo que en el sub judice se dio con el respeto de los derechos del procesado y como resultado de la profusa discusión jurídica que llegó hasta las altas esferas de la juridicidad del país. Por cierto, tal como lo relata el quejoso, la intervención del acusado frente al juez de conocimiento fue profusa, de horas, luego tuvo la oportunidad de

exponer sus alegatos y crear en la mente del juzgador elementos de juicio diferentes a los expuestos por el titular de la acción penal. En suma, lo que se observa de la solicitud de investigación en contra de la mencionada funcionaria, es que esta actuó dentro de la órbita de sus Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO funciones, asumiendo el rol que le corresponde y en la dialéctica argumentativa sacó a flote su teoría del caso, aferrada a las pruebas que recopiló en la etapa investigativa y que fueron la fuente para que el juez emitiera el fallo de carácter condenatorio.

En este orden de ideas, no hay duda que la Fiscal obró dentro de su autonomía funcional, sometido al imperio de la Constitución y la Ley, y ningún reproche disciplinario merece su actuación en el proceso penal en el que intervino como representante del ente acusador. En este orden, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C417 de 1993 en la que dijo: “Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es, el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno” No obstante lo anterior, es del caso advertir que, como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta Corporación, es factible la

investigación disciplinaria de las actuaciones judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinariamente se ha dado en llamar vía de hecho, comportamiento que resulta contrario al deber de acatamiento a la Constitución, leyes y reglamentos que se impone a todos los operadores de justicia - artículo 153.1 Ley 270 de 1996-, pues si bien todas las actuaciones judiciales se hallan amparadas bajo el principio de autonomía funcional, los funcionarios responden disciplinariamente por aquellas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al marco normativo que están llamados a cumplir. Pensar lo contrario, sería tanto como establecer que esta Jurisdicción jamás podría investigar a un funcionario en razón de las providencias que dicta, cuando es precisamente a través de ellas que se manifiesta Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO su actuar, y por eso, precisamente es necesaria su auscultación a fin de determinar si las mismas fueron proferidas teniéndose la competencia para ello, si se encuentran ajustadas a derecho, es decir si no se torció de manera grosera la normatividad legal o Constitucional, si se encuentran soportadas en pruebas, lo cual es necesario para verificar si el funcionario vulneró algún deber o prohibición conforme los artículos 153 y 154 de la Ley 270 de 1991.” En punto del tema materia de este pronunciamiento, el artículo 73 ibídem, consagra que: “En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que

aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias” (subraya la Sala). Entonces, en total armonía con la decisión del a quo, esta Corporación confirmará el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá de fecha 31 de julio de 2012, al no encontrar mérito para continuar la investigación disciplinaria en contra de la doctora LEONOR AVELLANEDA BERNAL, en su condición de Fiscal 13 adscrita a la Unidad de Terrorismo de esta ciudad. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO PRIMERO: CONFIRMAR integralmente el proveído del 31 de julio de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá decretó la terminación de la Indagación seguida en contra de la doctora LEONOR AVELLANEDA BERNAL, en su condición de Fiscal 13 adscrita a la Unidad de Terrorismo de esta ciudad, y como consecuencia ordenó el archivo de las diligencias, por atipicidad de la

conducta.

SEGUNDO: Por secretaría remítase la actuación a la Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA Magistrada Magistrado Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Apelación auto de archivo Radicación 110011102000201106557 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO