CSDJ - F11001110200020110672301ADJUNTA20151001121139-2015

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P.: Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110011102000201106723 01

Referencia: Abogado en apelación

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110011102000201106723 01 Discutido y aprobado en Sala No. 79 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 31 de octubre de 2014, en virtud de la cual la Sala Dual de Decisión Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en Descongestión1, resolvió declarar la extinción de la acción disciplinaria por presentarse el fenómeno jurídico de prescripción, a favor del abogado ABELARDO ANTONIO HERNÁNDEZ BORNACHERA, y como consecuencia la TERMINACIÒN DEL PROCEDIMIENTO Y ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. 1 Integrada por los Magistrados en descongestión, Wilfredo Hurtado Díaz, y Jorge Eliecer Gaitán Peña. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en apelación HECHOS La presente actuación disciplinaria tuvo su origen en la queja presentada por el señor JORGE LIBARDO ROJAS, quien manifestó por medio de escrito, que contrató los servicios profesionales del abogado ABELARDO ANTONIO HERNÀNDEZ BORNACHERA, y le pagó la suma de $150.000, para que lo representara en un proceso laboral en el cual era el demandado.

El abogado contestó la demanda proponiendo excepciones de mérito, solicitó pruebas, rechazó las pretensiones y hechos de la demanda, hizo presentación personal del poder, y la demanda misma, en el Juzgado 14 Laboral del Circuito, con fecha 30 de octubre de 2007. Adujo el quejoso que el juzgado mediante auto del 5 de marzo de 2008, admitió el desistimiento de la demanda contra la señora María Consuelo Ortiz, prosiguiendo la demanda en su contra. En ese mismo auto, el juzgado rechazó la contestación de la demanda y no reconoció personería jurídica al abogado ABELARDO HERNÁNDEZ, por no reunir los requisitos del artículo 65 inciso 2 y 84 del C.P.C, circunstancia que el abogado no subsanó en tiempo oportuno. Expresó el quejoso que por tal motivo se quedó sin representación legal, al no reconocerle personería jurídica al abogado ABELARDO HERNÀNDEZ. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en apelación ACTUACIÓN PROCESAL -En auto del 9 de noviembre de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en Descongestión, dio apertura de investigación disciplinaria en contra del togado ABELARDO ANTONIO HERNÀNDEZ BORNACHERA, y se fijó fecha y hora para la audiencia de pruebas y calificación provisional. -En vista de varias inasistencias a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional por parte del abogado inculpado, la Sala de Instancia dispuso declararlo persona ausente, y se le designó defensor de oficio mediante auto del 16 de agosto de 2012. -La Sala de Instancia en reiteradas ocasiones fijó fecha para la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional pero no asistían, el abogado defensor, ni el inculpado, por lo que se dejaron constancias del 5 de septiembre de 2012, 4 de febrero de 2013, 17 de abril de 2013, por lo que se relevó del cargo al defensor de oficio y se nombró al doctor Alirio Morales Becerra; pero nuevamente se siguieron posponiendo las audiencias por la falta tanto del defensor de oficio como del inculpado, teniendo que nombrar como nuevo defensor de oficio al doctor Álvaro Alexander Ayala Muñoz. -Se realizó Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, el 13 de marzo de 2014, en donde el defensor de oficio, expresó que entre el quejoso y el

abogado disciplinado nunca hubo un contrato de prestación de servicios, y que dentro del proceso laboral nunca se le reconoció personería jurídica para actuar en el tal. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en apelación -En continuación de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, del 18 de junio de 2014, se escuchó la ampliación de la queja del señor Jorge Libardo Rojas, y, se comprobó el cumplimiento del decreto de las siguientes pruebas:  Proceso ejecutivo 2007-688 llevado en el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá, de Liliana Andrea Castañeda en contra de José Libardo Rojas y otro.  Poder otorgado al abogado por parte del señor José Libardo Rojas, sin la firma del poderdante.  Ratificación de la queja del señor Jorge Libardo Rojas.

Formulación de cargos: Evacuadas las pruebas se le formularon cargos al doctor ABELARDO ANTONIO HERNÀNDEZ BORNACHERA, por la presunta falta del articulo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa.

Se comprobó que el abogado disciplinado presentó ante el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá, el poder y la contestación de la demanda, y al momento de proferir el auto del 5 de agosto de 2008, el juzgado se abstuvo

de reconocerle personería jurídica al abogado, como apoderado judicial del señor Jorge Libardo Rojas, porque no obraba en el poder la firma del poderdante; el abogado no subsanó tal hecho surtiéndose posteriormente una cantidad de audiencias y al final se profirió sentencia el 28 de mayo de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en apelación 2009, sin que en algún momento se avizorase la intervención del doctor ABELARDO ANTONIO HERNÀNDEZ BORNACHERA, quien había sido contactado por el quejoso para que lo representara en ese proceso.

Por lo tanto se consideró que el abogado disciplinado presuntamente actuó con omisión del cumplimiento de una gestión profesional encargada por José Libardo Rojas, es decir no atendió con celosa diligencia sus encargos profesionales. -Se realizó audiencia de juzgamiento, en donde el defensor de oficio expuso sus alegatos de conclusión, y expuso que en las pruebas que obran en el expediente, no se concluyó en ningún momento que el señor Jorge Libardo Rojas haya suscrito poder o contrato de prestación de servicios con el abogado disciplinado, por lo tanto no existía ninguna obligación de tipo profesional por lo que solicitó la defensa sea absuelto su defendido. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 31 de octubre de 2014, la Sala de Instancia, resolvió

declarar la extinción de la acción disciplinaria ante el advenimiento del fenómeno de la prescripción a favor del abogado ABELARDO ANTONIO HERNÁNDEZ BORNACHERA, y como consecuencia dispuso la

TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS.

Para la Sala de Instancia se evidenció que el abogado investigado pudo tener la posibilidad de haber subsanado el poder y con ello actuar al interior República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en apelación del proceso, entre otras actuaciones recurriendo el fallo emitido contra su mandante hasta el 8 de junio de 2009, fecha a partir de la cual el resultado habría sido el mismo falta de personería adjetiva y el rechazo de cualquier actuación del togado y por ende inocua habría sido su actuación la defensa de los intereses de su mandante.

Pero también concluyó que desde la fecha de haber tenido la oportunidad el abogado de subsanar los errores en la presentación del poder a hoy, obviamente transcurrieron más de cinco años que prevé el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 vigente para la época de los hechos, como término prescriptivo de la acción disciplinaria en materia del régimen disciplinario de los abogados. Que por lo tanto como la prescripción de la acción es una causal objetiva de improseguibilidad que opera de pleno derecho, en virtud de la cual el Estado

pierde su potestad punitiva y sancionatoria, consecuentemente se erige en un fenómeno liberador de la persecución sancionatoria para el disciplinable, por ende no le queda alternativa distinta a la de declararla. Concluyó que al estar el asunto para sentencia frente a una clara causal objetiva de improseguibilidad de la acción disciplinaria, ante el advenimiento del fenómeno prescriptivo de la acción disciplinaria, corresponde declararla y ordenar la terminación del procedimiento. Señaló que este asunto solo fue remitido a esa Sala de Descongestión, el 5 de febrero de 2014, fecha para la cual ya estaba próximo el advenimiento del fenómeno de prescripción. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en apelación APELACIÓN Mediante escrito de apelación del 29 de abril de 2015, presentado por el quejoso, en el cual expuso que el daño causado a él por parte del abogado, es permanente y continuado sucesivo en el tiempo, porque el daño que le ocasionó el abogado disciplinado sigue vigente en la actualidad, debido a que su único inmueble lote se encuentra embargado y secuestrado por orden del Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá, como consecuencia del proceso ejecutivo No. 2009-751, y afirmó que por tal motivo no existe la prescripción en este caso.

Señaló que la falta disciplinaria cometida por el abogado Abelardo

Hernández es permanente en el tiempo y espacio porque sigue el daño actual inminente y persistente en contra suya, al encontrarse embargado y secuestrado su único inmueble, con la posibilidad de que se lo rematen, como consecuencia de la falta de defensa técnica por parte del abogado, donde se comprobó que si existía un compromiso con su cliente; la prueba de ello es que el abogado Abelardo Hernández hizo presentación personal en el juzgado, presentando su tarjeta profesional y contestación de la demanda.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

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Referencia: Abogado en apelación Las diligencias fueron repartidas el 26 de agosto de 2015, correspondiéndole su conocimiento a quien hoy funge como ponente, motivo por el cual procede la Sala a efectuar el análisis correspondiente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de las decisiones proferidas en primera instancia, por los Consejos Seccionales de la Judicatura, Sala Disciplinaria, en relación con las investigaciones adelantadas contra los abogados, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en apelación jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma

(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14).

En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela". Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: "los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en apelación

Normatividad sustancial y procesal aplicable. El principio general de derecho, tanto en materia sustancial como procesal, es el de la aplicación inmediata de la ley. De tal manera que la vigencia de las leyes empieza con su promulgación y termina con su derogatoria. Este principio general busca garantizar la seguridad jurídica, al establecer la irretroactividad de la ley. En materia sustancial, para dar seguridad jurídica a las personas en cuanto a sus derechos, obligaciones y responsabilidades, el principio de no retroactividad de la ley opera para las situaciones consolidadas, las cuales se rigen por la disposición vigente en el momento de su concreción, con el fin de que se les respeten a los ciudadanos las condiciones que los llevaron a adoptar, en ejercicio de la autonomía de su libertad, determinadas providencias y a aceptar sus consecuencias jurídicas; no pudiendo ser sorprendidos con decisiones posteriores del legislador. En lo que respecta a las disposiciones sancionatorias debe hacerse la distinción entre reglas sustanciales y reglas procesales. En las primeras se aplica, como norma general, el principio de la ley vigente en el momento de realización de la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en apelación conducta, como lo ordena el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política según el cual: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa,…”

Esta regla ya había sido consagrada en el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, haciendo la distinción entre los aspectos procesales y los sustanciales. Así: “Artículo 43: La ley preexistente prefiere a la ley expost-facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los Tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40”. Anotadas las premisas que anteceden, debe señalarse que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en vigencia de la Ley 1123 de 2007, debiendo, por tanto, rituarse este asunto con el procedimiento previsto en esta última codificación. Caso concreto Se trata del abogado ABELARDO ANTONIO HERNÀNDEZ BORNACHERA, quien fue denunciado disciplinariamente por el señor Jorge Libardo Rojas, por haberle confiado un proceso ejecutivo en el cual obraba como República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en apelación demandado, razón por la cual el abogado solamente se limitó a presentar la contestación de la demanda ejecutiva y presentación personal del poder al Juzgado 14 Civil del Circuito de Bogotá, en donde mediante auto del 5 de

agosto de 2008 emitido por el Juzgado, dio por no contestada la demanda absteniéndose de reconocerle personería jurídica para actuar al abogado, debido a que el poder otorgado al profesional del derecho carecía de la firma del mandante, circunstancia que no subsanó el abogado. Se ha podido establecer con los anteriores hechos y con las pruebas allegadas dentro del proceso, la indiligencia por parte del abogado en el actuar dentro del proceso ejecutivo No. 2009-751, causándole de esta manera daños y perjuicios a su poderdante. Pero desde ya esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, entrará a CONFIRMAR la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en Descongestión, dictada el día 31 de octubre de 2014, la cual decretó la terminación anticipada y consecuente archivo de la investigación llevada en contra del doctor ABELARDO ANTONIO HERNÁNDEZ BORNACHERA, de acuerdo con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, por haber operado el fenómeno de la prescripción el cual se encontraba establecido en el artículo 88 del Decreto 196 de 1971, derogado por el artículo 17 de la Ley 20 de 1972 para la época de los hechos (hoy artículos 23-2 y 24 de la Ley 1123 de 2007). “Artículo 23. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

1. La muerte del disciplinable.

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2. La prescripción.

Artículo 24. Términos de Prescripción. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas”2. Lo anterior significa que la acción disciplinaria se encuentra prescrita por haber transcurrido un término superior a los cinco (5) años, puesto que el 28 de mayo de 2009, se profirió sentencia en favor de la demandante dentro del proceso ejecutivo y en contra del señor Jorge Libardo Rojas, decisión que quedó ejecutoriada el 9 de junio de 2009, fecha en la que el abogado investigado solo pudo tener la posibilidad de haber subsanado el poder y con ello actuar dentro del proceso, es decir realizar acciones como la de recurrir el fallo emitido contra su mandante. Por tanto, en aplicación de lo dispuesto en en el artículo 88 del Decreto 196 de 1971, derogado por el artículo 17 de la Ley 20 de 1972 para la época de los hechos (hoy artículos 23-2 y 24 de la Ley 1123 de 2007), es preciso reconocer la ocurrencia de la aludida causal objetiva de improseguibilidad de la acción disciplinaria y consecuencialmente ordenar la terminación y archivo 2 Ley 1123 de 2007 Código Disciplinario del Abogado

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Referencia: Abogado en apelación definitivo del proceso a favor del doctor ABELARDO ANTONIO HERNÀNDEZ

BORNACHERA.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la declaración de EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA, decretada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en Descongestión, por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción, y en consecuencia, se ordena la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y EL ARCHIVO de las diligencias a favor del doctor ABELARDO ANTONIO HERNÁNDEZ BORNACHERA, identificado con cedula de ciudadanía número No.11297502 y con tarjeta profesional No. 44228 del Consejo Superior de la

Judicatura.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

COMUNIQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Abogado en apelación

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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