CSDJ - F11001110200020110675401ADJUNTA20160804075855-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., julio 27 de dos mil dieciséis Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110011102000201106754 01 Aprobado según Acta No. 071 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1 en audiencia de pruebas y calificación de 4 de abril de 20162 mediante la cual dispuso la terminación anticipada del procedimiento disciplinario en favor de los abogados JAIRO RAFAEL RESTREPO CUERVO y JORGE ELIECER SALOMÓN VARGAS, por encontrar que operó el fenómeno extintivo de la prescripción. CONDUCTA INVESTIGADA 1 Magistrado Sergio Eduardo Estarita Jiménez 2 Folios 288 y 289 c.o. El 3 de octubre de 20113, la señora ANA LUCIA OTALORA CELY, elevó queja contra el abogado JAIRO RAFAEL RESTREPO CUERVO, poniendo de presente que el 13 de octubre de 2010 le otorgó poder para que la representara en un proceso ejecutivo que se adelantaba en su contra y que era conocido por el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá. Indicó que entregó al profesional del derecho $900.000 para pagar los servicios públicos adeudados por el arrendatario, como requisito para poder

presentar el poder ante el Juzgado. Aseguró que al no saber nada del abogado fue a buscarlo a su oficina, y allí le informaron que él en ocasiones atendía a sus clientes allí, que estuviera tranquila, pues se trataba de una persona seria. Aseveró que al no saber nada del proceso se acercó al Juzgado, encontrándose al despacho con la contestación de la demanda, por lo que un amigo suyo abogado consultó el sistema encontrando que había una audiencia de conciliación pero su apoderado no había asistido. Ante esta situación, buscó nuevamente al doctor Restrepo Cuervo en su oficina, quién le indicó que el motivo de su incomparecencia, obedeció a enfermedad pero que convocaría nuevamente a las partes. Precisó que con posterioridad lo llamó, obteniendo como respuesta que se había perdido el proceso, y que la demandante solicitaba el embargo sobre sus muebles y enseres, situación que estima injusta por lo que se acercó al Juzgado a solicitar copias del expediente y conocer que había sucedido, llevándose la sorpresa que obraba un poder otorgado a un abogado 3 Folios 1 y 2 c.o. identificado como JORGE ELIECER SALOMÓN VARGAS con una firma que no era de ella. ANTECEDENTES PROCESALES Una vez arrimado al expediente el certificado expedido por el Registro Nacional de Abogados, el 13 de febrero de 20124 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, avocó el conocimiento de la queja y dispuso la apertura de proceso disciplinario contra

el abogado JAIRO RAFAEL RESTREPO, fijando el 4 de junio de 2012 como fecha para realizar la audiencia de pruebas y calificación provisional. Ante la imposibilidad de notificar personalmente al investigado del auto de apertura, el 15 de junio de 20125 se fijó edicto emplazatorio. Por lo anterior, el 7 de diciembre de 20126 se fijó edicto emplazatorio; mediante auto del 25 de enero de 20137 se le declaró persona ausente y, en aras de garantizar su derecho de defensa, se le designó defensor de oficio. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL Ante la imposibilidad de adelantar esta audiencia en múltiples ocasiones por incomparecencia de la defensa, el día 21 de agosto de 2014, con la asistencia de la quejosa y la abogada de oficio del investigado JAIRO RAFAEL RESTREPO CUERVO, el Magistrado instructor ordenó copias del 4 Folio 14 c.o. 5 Folio 23 c.o. 6 Folio 33 c.o. 7 Folio 34 c.o expediente del proceso ejecutivo No. 2010-00660 allegado por el Juzgado 39 Civil Municipal, declinó la ampliación de queja sin perjuicio de que en otra etapa procesal fuere necesaria su práctica, y ordenó vincular a la investigación al abogado JORGE ELIÉCER SALOMÓN VARGAS identificado con cédula de ciudadanía No.19.182.255 de Bogotá y T.P. 51.922 solicitando a secretaría aplicación del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007

con miras a garantizar derecho de contradicción y defensa de este nuevo investigado. Se acreditó la calidad de abogado JORGE ELIECER SALOMÓN VARGAS, conforme a la certificación de 3 de septiembre de 2014 allegada al dossier por la Secretaria de esta Sala8, se fijó edicto emplazatorio el 3 de septiembre de 20149, mediante auto de 20 de febrero de 201510 se declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio al mencionado. Así las cosas, en audiencia de 26 de marzo de 201511 con la asistencia de los defensores de oficio y con la ausencia de la quejosa, el Magistrado dejó constancia de la inasistencia sistemática de JAIRO RAFAEL RESTREPO CUERVO, teniendo en cuenta que la queja data del año 2011 y que tiene conocimiento del proceso disciplinario, tanto así que otorgó poder a un abogado de confianza. Expuso que los dos investigados fueron declarados persona ausente y por tanto estaban asistidos de defensa oficiosa. Luego de escuchar a la defensa procedió a la calificación provisional, considerando que la denuncia así formulada lleva a concluir que los aquí investigados presuntamente inobservaron el deber de que trata el artículo 28 numerales 1 8 Folio 156 c.o. 9 Folio 162 c.o. 10 Folio 192 c.o. 11 Folio 195 y 196 c.d. 8 del c.o. y 6 de la Ley 1123 de 2007 incurriendo en la falta dispuesta en el artículo 33 numeral 9 Ibídem, imputación al togado JAIRO RAFAEL RESTREPO CUERVO como coautor porque no aparece dentro del ejecutivo que hubiese

fungido como apoderado y al abogado JORGE ELIÉCER SALOMÓN como autor. DE LA DECISIÓN APELADA El Magistrado Seccional en audiencia de pruebas y calificación de 4 de abril de 201612, ordenó la terminación del procedimiento disciplinario en favor de los abogados JAIRO RAFAEL RESTREPO CUERVO y JORGE ELIÉCER SALOMÓN VARGAS dando aplicación al artículo 103 de la Ley 1123 de

2007. Sustentó la decisión, indicando que de los hechos de la queja y elementos probatorios se tiene que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción.

Recordó que en la formulación de cargos se expuso que los investigados podrían estar incursos en la falta de que trata el artículo 33 numeral 9 del decálogo ético, presuntamente por la adulteración de un poder para representar a la quejosa en el proceso ejecutivo No. 2010-0660 cuando ella no se lo había otorgado al abogado SALOMÓN VARGAS, argumentando que la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-282A de 2012, dispuso que la falta en la que pudieron estar incursos los togados contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, se trata de una conducta de carácter instantáneo, puesto que los verbos rectores que la conforman se agotan en un único momento sin valorar para determinar la consumación de la misma, los efectos que tenga ese proceder en el tiempo. 12 Folios 288 y 289 c.o. Finalmente aseveró que de las copias arrimadas del proceso ejecutivo se puede apreciar el poder presuntamente falsificado o que no corresponde a la

realidad, indicando que si llegó a existir adulteración o falsificación de ese documento, por esta falta disciplinaria se habría perfeccionado entre los días el 1 y 16 de diciembre 2010, por lo que es evidente que desde la fecha de los hechos hasta ese momento habían transcurrido más de 5 años, y en armonía con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007, se encontraba extinta la acción disciplinaria, razón por la cual ordenó la terminación y archivo del proceso. DE LA APELACIÓN Inconforme con el pronunciamiento, en la misma audiencia de 4 de abril de 2016 la quejosa ANA LUCÍA OTÁLORA CELY apeló la decisión, manifestando que no compartía lo considerado por el a quo, por tanto el proceso disciplinario se demoró mucho por causas ajenas a ella, pues los disciplinados no comparecieron a las audiencias y los magistrados que conocieron el expediente estaban en licencias o incapacitados. Así las cosas, la interesada presentó escrito complementario en abril 7 de 201613, que no se puede tener en cuenta, pues el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007 dispone: “(...) Si la calificación fuere mediante decisión de terminación del procedimiento, los intervinientes serán notificados en estrados. Esta determinación es susceptible del recurso de apelación que deberá interponerse y sustentarse en el mismo acto, caso en el cual de inmediato se decidirá sobre su concesión. Si el quejoso no estuvo 13 Folios 290-292 c.o. presente en la audiencia, podrá interponerlo y sustentarlo dentro de los tres

(3) días siguientes a la terminación de la audiencia (…)” Entonces estando presente la quejosa en la audiencia que decidió la terminación, y haciendo uso de su derecho de apelación, su sustentación sólo puede entenderse la realizada en ese momento que era el oportuno para ello. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H.

Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Debe advertirse que si bien el sustento del recurso de apelación es poco exacto, se procederá a conocer de la alzada en atención a que la recurrente no tiene conocimientos jurídicos, y no se le puede imponer esa carga en detrimento de su derecho constitucional de acceso a la administración de justicia. Procede el recurso de apelación contra la decisión de terminar la actuación seguida contra los abogados JAIRO RAFAEL RESTREPO CUERVO y JORGE ELIÉCER SALOMÓN VARGAS, según lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 1123 de 2007: “Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia”

Cabe destacar que le asiste legitimación a la quejosa para interponer recurso de apelación objeto de resolución, con fundamento en el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, norma que es del siguiente tenor: “Parágrafo. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación , distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva.” Caso concreto. Procede la Sala a revisar la legalidad de la decisión proferida en audiencia de pruebas y calificación del 4 de abril de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá14, por medio de la cual resolvió terminar el procedimiento seguido contra los abogados JAIRO RAFAEL RESTREPO CUERVO y JORGE ELIÉCER SALOMÓN VARGAS, aduciendo haber acaecido el fenómeno jurídico de la prescripción, en relación con hechos sucedidos hace más de cinco años. En efecto, tal decisión generó inconformidad en la señora ANA LUCÍA OTÁLORA CELY, quien indicó que la demora en el proceso disciplinario fue por hechos imputables tanto a los abogados investigados cómo a los Magistrados que conocieron las diligencias. La prescripción de la acción disciplinaria surge como desarrollo del derecho del disciplinable a no permanecer indefinidamente sub judice, y el interés de la administración en sancionar las conductas transgresoras de los deberes

14 Magistrado : Sergio Eduardo Estarita establecidos tanto para servidores públicos como para abogados, dentro de unos términos razonables. En armonía con lo anterior, el artículo 23 del Decálogo Ético consagra las causales de extinción de la acción disciplinaria, entre ellas la prescripción. Por su parte, el artículo 24 de la misma norma ha dispuesto que: “La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.” La queja se circunscribió al hecho de que los letrados posiblemente incurrieron en falta disciplinaria, porque aunque la señora Otálora Cely le otorgó poder a JAIRO RAFAEL RESTREPO CUERVO para que la representara en el proceso ejecutivo No. 2010-0660 adelantado en el Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, quién se presentó ante esa sede judicial fue el abogado JORGE ELIÉCER SALOMÓN que actuó con un poder presuntamente falso que ella nunca firmó. Ahora, del material probatorio allegado a la investigación, efectivamente se evidenció que dentro del expediente ejecutivo, se encuentra el poder15 al parecer falso de 1 de diciembre de 2010, contestación de la demanda de 16 de diciembre del mismo año y alegatos de conclusión del 14 de junio de 2011, presentados por el togado SALOMÓN VARGAS a quién la quejosa

aseguró no haber contratado para el encargo profesional. 15 Folio 38 anexo 1 Del recuento anterior se extrae, que el investigado SALOMÓN VARGAS, presuntamente falsificó el poder para actuar y lo radicó ante el juzgado de conocimiento junto con la contestación de la demanda el día 16 de diciembre de 2010, y es precisamente desde esa última fecha que se puede predicar la comisión de la falta disciplinaria, que aunque se trata de una falta que eventualmente merecería un severo reproche de encontrarse demostrado en grado de certeza. Al respecto ha señalado el Consejo de Estado16: “[e]l término prescriptivo de la falta disciplinaria en el caso de las faltas de ejecución instantánea, se contabiliza desde que se verifica la ocurrencia de la conducta externa infractora (día de la consumación), y en el evento de faltas de ejecución continuada, se cuenta a partir del momento en que finaliza, en el tiempo, su perpetración (día de realización del último acto).” De igual manera ha indicado esta Corporación17, que: “(…) la prescripción de la acción es un instituto de orden público, en virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la ley, con la consecuencia de liberar a quien es objeto de reproche; circunstancia que genera la imposibilidad de que la Sala se pronuncie de fondo en el asunto sub lite, pues como bien lo ha señalado la Corte Constitucional al ocuparse del tema, el fin esencial de la prescripción está íntimamente ligado con el

derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, 16 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 2°. Subsección A. Sentencia proferida el 22 de marzo de 2012 al interior del proceso radicado 25000-23-25-000-2003-05420-02(0479-09). M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 17 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia proferida el 10 de junio de 2010 al interior del proceso radicado 630011102000200900057 01. M.P. Jorge Armando Otálora Gómez. lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan”. En consecuencia, como los posibles hechos irregulares en que pudieron incurrir los abogados JAIRO RAFAEL RESTREPO CUERVO y JORGE ELIÉCER SALOMÓN VARGAS, se materializaron el día 16 de diciembre de 2010, fecha en la que radicó el poder presuntamente falso y a la fecha han transcurrido los 5 años a que se refiere el artículo 24, de la Ley 1123 de 2007, se concluye la necesidad de CONFIRMAR la decisión apelada, en la medida en que como se señaló anteriormente el Estado perdió la facultad para continuar conociendo de la presente investigación. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en ejercicio de sus facultades Constitucionales y Legales,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 4 de abril de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante la cual dispuso la terminación del procedimiento disciplinario a favor de los abogados JAIRO RAFAEL RESTREPO CUERVO y JORGE ELIÉCER SALOMÓN VARGAS, por prescripción de la acción disciplinaria.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala, devuélvase la presente actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá TERCERO: Por la Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones pertinentes.

COMUNÍQUESE NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan firmas….

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial