CSDJ - F11001110200020120054301ADJUNTA20120507074423-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 110011102000201200543 01 Aprobado según Acta de Sala No. 35 de la misma fecha Asunto: impugnación de negativa de amparo Decisión: modifica para declarar la improcedencia ASUNTO Se decide la impugnación presentada contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, dentro de la acción de tutela adelantada por el ciudadano JUAN DE DIOS CORREA AMADO contra la SALA

ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA y la

UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL donde se decidió “DECLARAR IMPROCEDENTE” el recurso de amparo “en relación con el CONSEJO DE ESTADO” a la par que dispuso “NEGAR la tutela de los derechos fundamentales”. HECHOS El actor acudió al recurso de amparo para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al “trabajo en conexidad con el derecho a un salario mínimo, vital y movil y a la subsistencia en condiciones dignas y justas”, los cuales estimó lesionados por las autoridades accionadas y para lo cual narró los siguientes hechos: Para el efecto relató –en detalleel trámite administrativo dado al concurso

de méritos para el cual se inscribió y donde se encuentra en lista de elegibles para acceder al cargo de asistente administrativo 5 de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, proceso dentro del cual manifestó su disponibilidad para ser nombrado y puntualizó que “con oficio de radicación de fecha 17 de enero de 2012 se solicitó reclasificación a la cual no se le ha dado respuesta a la fecha de la presentación [6 de marzo de 2012] de la presente tutela”. Luego de realizar extensas citas jurisprudenciales de los derechos que consideró lesionados, solicitó: 1 La Sala de tutela de primera instancia, estuvo conformada por los Magistrados JOSE ALBINO IBAGUÉ y RAFAÉL VÉLEZ FERNÁNDEZ (fl.172). “[…] se ordene a la RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO –CONSEJO DE

ESTADOSALA ADMINISTRATIVA –UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE

CARRERA JUDICIAL, EL NOMBRAMIENTO EN FORMA INMEDIATA como quiera que se cumplió y cumple con los requisitos para el nombramiento para el cargo aspirado para lograr ingresar a la Carrera de la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. Condenar en costas a los responsables de la RAMA JUDICIAL DEL PODER

PÚBLICO –CONSEJO DE ESTADOSALA ADMINISTRATIVAUNIDAD DE

ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL, constitucional y legal que les compete dar cumplimiento a los derechos que se han ganado en franca lid” (fl.17).

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES2

El a quo por auto del 14 de marzo de 2012 (fl.73) avocó el trámite de la

acción de tutela convocando al mismo a las autoridades judiciales accionadas y solicitó las pruebas a efecto de esclarecer los hechos expuestos por el actor. En cumplimiento de las anteriores determinaciones concurrió el Presidente del Consejo de Estado (fl.80) y solicitó la desvinculación de la dicha Corporación del tramite tutelar al no existir legitimidad por pasiva, toda vez que dentro de las funciones de dicha Corte “no se encuentra la de adelantar concursos de méritos para la selección de empleados de carrera de la Rama Judicial, sino que esta función corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”. 2 La acción de tutela se presentó –inicialmenteante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pero dicha Corporación Judicial dio aplicación al Decreto 1382 de 2000 y atendiendo la naturaleza de la entidad accionada dispuso su remisión –mediante auto del 7 de marzo de 2012- (fl.68) al Seccional de instancia. Por su parte, la Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial (fl.85), solicitó declarar la improcedencia del recurso de amparo, para lo cual argumentó –previa referencia a los hechos invocados por el tutelante, citar jurisprudencia constitucional relacionada con el carácter residual de la acción de tutela e identificar las normas que configuran el marco jurídico en el desarrollo de un concurso de méritosque “una vez en firme el respectivo registro de elegibles, se ha procedido conforme a lo establecido en el numeral octavo del artículo segundo del acuerdo de convocatoria en concordancia con el artículo 167 de la LEAJ, el cual

establece que, si bien entratándose de vacantes de empleados, le corresponde al nominador solicitar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en este caso, el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles, para lo cual la Sala, previa verificación de su disponibilidad, remitirá la lista dentro de los tres (3) días siguientes al nominador para su nombramiento”. Agregó que “para los cargos de Asistente Administrativo 5 de la Dirección General, Asistente Administrativo 5 –Secretaria de la Unidad Administrativa y de Auxiliar Servicios General de la Unidad de Informática, en el caso en estudio, es necesario advertir que el accionante no ocupó el primer lugar en el Registro inicial…teniendo en cuenta que se ubicó en los puestos 35, 27 y 49 respectivamente. Así mismo es preciso señalar los registros de elegibles de los cuales deben hacerse los nombramientos, son los vigentes al momento que se presenta la vacante, es decir para el caso en comento corresponde la fecha del registro inicial y no para la fecha de la reclasificación. De otra parte se informa que mediante oficio PSA12-305 se envió al Director Ejecutivo de Administración Judicial el Acuerdo PSAA129195 del 31 de enero de 2012 mediante el cual se elaboró la lista de elegibles para el cargo de Asistente Administrativo 5 de la Unidad Administrativa, en el cual el accionante ocupa el 5 lugar”. Concluyó que no existe lesión a los derechos fundamentales invocados por el actor “teniendo en cuenta que la actuación que constitucional y legalmente corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,

esto es, adelantar procedimientos reglados para la provisión de cargos en la Rama Judicial que busca redundar en mayor eficacia y eficiencia de la administración de justicia, se realizó” y cualquier censura sobre la misma debe ser planteada la jurisdicción contenciosa respectiva. Así las cosas, el a quo –mediante auto del 21 de marzo de 2012- (fl.122) solicitó a la Unidad accionada allegar la resolución “mediante la cual se conformó la lista de elegibles” al interior de la convocatoria para la cual participó el actor e igualmente “certifique cuantas vacantes han existido y en que fechas en relación con la convocatoria…y particularmente para la provisión del cargo de Asistente Administrativo 5 de la Unidad Administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y certifique si actualmente hay vacantes”. Por lo anterior, la autoridad administrativa accionada remitió copia de la Resolución No. PSAR07-436 del 9 de octubre de 2007 “por medio del cual se conformaron los registros de elegibles para los cargos de empleados de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial” e informó los acuerdos expedidos para suplir las vacantes presentadas y que “a la fecha, no se ha recibo por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, reporte del número de vacantes definitivas existentes, ni solicitud de lista de elegibles para la provisión del cargo en mención” (fl.125 vto). La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (fl.128) reiteró –previo recuento de las etapas que deben surtirse en el trámite del concurso de

méritosque el recurso de amparo se torna improcedente “por la existencia de mecanismo judicial ordinario, por inexistencia del derecho reclamado y por las razones de orden legal y reglamentario”, no obstante lo cual remitió copia del Acuerdo No. PSAA12-9195 del 31 de enero de 2012 “por medio de la cual se elabora la lista de elegibles para proveer el cargo de asistente administrativo 5 de la Unidad Administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial” donde el petente ocupa el quinto puesto (fl.122). PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo en decisión del 28 de marzo de 2012 (fl.149) decidió “declarar improcedente la acción de tutela…en relación con el CONSEJO DE ESTADO” a la par que negó el amparo “de los derechos fundamentales” (fl.172) y para arribar a la citada determinación, consideró –previa identificación de las normas que regulan la realización de un concurso de méritos para acceder a cargos dentro de la Rama Judicialque “el accionante no puede pretender, bajo ninguna circunstancia, salvo aquellas que estén plena y legalmente justificadas que se le nombre en el cargo para el cual concursó, pues está precedido de otro candidato que lo superó por haber obtenido mejor puntaje y por ende, una mejor posición en el registro de elegibles. De otro modo, no tendría sentido alguno la calificación que se plantea en este tipo de proceso de selección como rasero para definir la provisión de cargos, siendo totalmente razonable que sea el primer candidato de una lista el llamado a ocupar la vacante”.

Concluyó afirmando que en el presente caso el tutelante “no demostró, en primer lugar, vinculación alguna con la Rama Judicial como para afirmar que es titular de un derecho adquirido que sea objeto de desconocimiento, ni mucho menos, que se encuentra desempleado o que por causa de las demandadas, se halle en imposibilidad de desempeñarse en otra actividad, así como tampoco de ejercer su profesión u oficio, el cual de hecho es desconocido” por tanto el concurso de méritos se convierte “en una mera expectativa que, eventualmente, llegará a consolidarse sólo cuando estén reunidas las condiciones para ello”. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de instancia (fl.179) y argumentó –previa identificación de los hechos de la demanda y las respuestas de las entidades accionadasque con referencia a la existencia de otro medio de defensa judicial adujo que no puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no busca la invalidez del acto administrativo que determinó la conformación de la lista de elegibles, sino el nombramiento en el cargo para el cual participó y “como es un hecho notorio existe un carrusel de nombramientos irregulares de los que ya la comunidad nacional e internacional tiene conocimiento, situación que se viene presentando en el Consejo Superior de la Judicatura, circunstancia que afecta piramidalmente a la Entidad y por supuesto al suscrito, esto es una acción negativa colateral que vulnera ostensiblemente los derechos que se pretenden garantizar con la presente tutela”. Citó jurisprudencia constitucional referida al tema del perjuicio irremediable y precisó que la “amenaza se configura desde el instante mismo en que la Sala

aclara que las inscripciones en los registros de elegibles tienen una vigencia de cuatro (4) años, pues aunque es cierto que el concurso No. 8 fue convocado hasta ya varios años -14no es menos cierto que el registro de elegibles que se constituyó mediante el Acuerdo PSAR07-436 de 2007, cuya última actualización data del 29 de abril de 2011 y que el mismo tuvo vigencia hasta el 06 de marzo de 2012”. Resaltó que pese a ser el concurso una expectativa “es una situación que por los malos manejos de algunos de sus integrantes, se configura como hecho notorio dentro de la entidad y en la sociedad colombiana, ahora me encuentre en esta lamentable situación, esperando una oportunidad laboral que desde hace mucho tiempo más de una década, ya se habría podido solucionar” lo cual le provoca una “congoja insuperable que me produce al ver, como existe dentro del Consejo Superior de la Judicatura, el carrusel de nombramiento irregulares de los que ya la comunidad nacional e internacional tiene conocimiento”, por lo que solicitó revocar la decisión de instancia y en consecuencia conceder el amparo deprecado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000 en concordancia con lo dispuesto en el literal e) del artículo 26 del Acuerdo 075 de 2011, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es

competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen. Es oportuno recordar que antes de abordar el fondo del asunto sometido a consideración del juez de amparo a este le asiste la tarea de precisar si se encuentran reunidos los presupuestos que soportan la procedencia de la acción constitucional, pues al no configurarse los mismos el operador judicial carece de facultades para abordar el estudio donde se debata la lesión a garantías superiores, precisión que es procedente efectuar en esta oportunidad toda vez que el a quo no llevó a cabo tal análisis, por tanto –y frente a dicha omisiónesta Superioridad se ve en la necesidad de identificar sí los presupuestos que sustentan la procedencia del recurso de amparo se configuran en el sub examine, tal como procede a continuación. En efecto de cara a las pretensiones elevadas por el actor con el recurso de amparo -tal como lo ha sostenido esta Sala en su consolidado precedente-, es imperativo afirmar que la consagración de la acción de tutela como mecanismo judicial para lograr la protección de los derechos fundamentales, fue concebido como un procedimiento de carácter residual y subsidiario, el cual es procedente siempre y cuando -el peticionariono disponga de otros medios de defensa judicial, pues en tal eventualidad debe someter el debate jurídico a los procedimientos judiciales ordinarios, respetando de esta manera la seguridad jurídica y la independencia de la administración de justicia, evitando -como consecuenciaque los jueces constitucionales invadan ámbitos de competencia preestablecidos acatando así manera el

principio de legalidad que estructura el Estado de Derecho. De otra parte -excepcionalmentese permite la procedencia de la tutela cuando existen otros medios de defensa judiciales y es en la eventualidad que se configure un perjuicio irremediable, evento -en el cualel juez constitucional desplaza el ámbito de competencias ordinarias y asume el conocimiento del recurso de amparo, para así garantizar la protección de los derechos fundamentales que son el soporte esencial de la filosofía que orienta al Estado Social de Derecho. Así las cosas, se observa en el presente caso que el petente aspira a ser nombrado en el cargo asistente administrativo, para lo cual –aducele asiste el derecho por estar en lista de elegibles y en virtud de lo cual la accionada – a su juiciodebe proceder a efectuar la designación en el empleo para el cual participó, pues el no hacerlo configura un perjuicio irremediable. Ante tal estado de cosas, fácil es advertir que la censura del actor se dirige a cuestionar la decisión de la entidad demandada de realizar nombramientos de la lista de elegibles en los cargos en los cuales se presente una vacante absoluta, siendo estos unos cuestionamientos que desbordan la naturaleza misma de la acción de tutela, toda vez que dicho debate no es procedente realizarlo a través del recurso de amparo, tratando de suplantar las instancias procesales a las que debe acudir para discutir lo pretendido en esta oportunidad a lo cual se suma que no existe prueba a partir de la cual se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues el hecho de no haber sido nombrado en el cargo para el cual aspiró, obedece al

cumplimiento mismo de los criterios fijados en la convocatoria más cuando se encuentra en el quinto puesto de aquellos que pueden ser designados para el cargo, por tanto el debate jurídico propuesto con el recurso de amparo implica un estudio sobre los parámetros generales y abstractos bajo los cuales se surte el proceso de selección de dichos operadores judiciales, objeto de análisis que no puede abordarse a través de la acción de tutela, sino acudiendo a los medios de defensa judiciales ordinarios. En efecto, ante esta situación fáctica y jurídica presentada en el recurso de amparo, es procedente recordar las exigencias establecidas por la Corte Constitucional sobre este punto, contenidos en la sentencia T-913/08, que en su tenor literal expresan: “Improcedencia contra actos administrativos de carácter general, y condiciones excepcionales de procedencia en relación con los concursos de méritos. Reiteración de jurisprudencia.

8. En relación con los actos administrativos de carácter general y abstracto, la regla general es la improcedencia de la acción no sólo en virtud del mandato expreso contenido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, sino debido a que los actos de este tipo no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares, de forma que su sola promulgación no puede considerarse violatoria de un derecho fundamental3.

Ello no significa, por supuesto, que las autoridades administrativas al expedir regulaciones de carácter general no estén exentas de incurrir en contradicciones o en regulaciones incompatibles con el orden constitucional que requieren control por parte de las autoridades judiciales competentes. Lo que sucede es que los sistemas jurídicos pueden prever mecanismos diversos para

el control de actos que establecen reglas generales e indeterminadas, de aquellos previstos para controlar actuaciones u omisiones que afectan situaciones particulares y concretas. En Colombia, el control de los actos generales y abstractos se adelanta mediante las acciones de inconstitucionalidad, nulidad simple y nulidad por inconstitucionalidad que tienen por finalidad la protección del ordenamiento jurídico, en general. El control de los actos particulares, por su parte, además de las acciones de carácter legal, se ejerce mediante la acción de tutela y la aplicación preferente de la Constitución frente a normas que resulten incompatibles con las disposiciones constitucionales a la luz de un caso concreto4 (excepción de inconstitucionalidad). Sin embargo, a pesar de la regla general de improcedencia de la acción de tutela para la controversia de actos administrativos de carácter general, a partir 3 Al respecto, ver sentencia T-049 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y en similar sentido, T-1015 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-067 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 4 Consideraciones similares, se encuentran en las sentencias T-1017 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-435 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). de los presupuestos señalados, la Corte ha establecido que la acción es procedente para solicitar la inaplicación de una disposición contenida en un acto administrativo de carácter general y abstracto, cuando ésta tenga como consecuencia el desconocimiento de los derechos fundamentales.

Sobre la viabilidad de la acción de tutela para buscar la inaplicación de disposiciones de carácter general, ha señalado esta Corporación: "… en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", por lo que, por vía de excepción, es perfectamente posible que el juez competente analice la constitucionalidad de un acto administrativo de contenido general cuando éste afecta derechos fundamentales. Dicho de otro modo, la constitucionalidad de un acto administrativo de contenido general puede ser evaluada mediante dos vías: por vía de acción, cuya regla general se realiza mediante la acción de nulidad, que es el mecanismo de control de constitucionalidad destinado para retirar del ordenamiento jurídico la disposición y, por vía de excepción, mediante la excepción de inconstitucionalidad que busca inaplicar el acto administrativo de carácter general para el caso concreto”. Los actos administrativos que regulan o ejecutan procesos de concurso de tipo abierto (es decir, dirigidos a toda la población, o a un sector indeterminado de ésta) son, precisamente, actos administrativos de carácter general y abstracto. En consecuencia, la procedibilidad de la acción de tutela se encuentra sujeta a las condiciones mencionadas. Pero además, debido a la importancia de los concursos públicos, como mecanismo para la efectividad de los derechos fundamentales de igualdad y acceso a los cargos públicos, la Corte ha establecido los siguientes criterios específicos para la procedencia de la acción:5 “.. en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos

administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que 5 SU-458 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía, T-315 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-1198 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-599 y T-600 de 2000 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.”6 En efecto, en el presente caso –según la información que reposa en el plenariose tiene que el actor no ha acudido a las instancias judiciales ordinarias para debatir el problema jurídico presentado en la presente acción

de tutela y pretende que mediante el ejercicio del recurso de amparo, se le permita pretermitir la totalidad del sistema jurídico de competencias establecido para la atención de sus peticiones ius fundamentales, con lo cual desconoce el carácter subsidiario y residual del mecanismo constitucional de amparo, pues ante tal circunstancia el juez constitucional no se encuentra habilitado para entrar a considerar el marco normativo que debe aplicarse en la realización del concurso y menos realizar estimaciones sobre los criterios –abstractosbajo los cuales debe desplegarse la potestad nominadora de la entidad accionada, pues de alterarlos el juez de tutela se estaría propiciando 6 Tomado de la Sentencia T-1198 de 2001. Ver, en el mismo sentido, la T-315 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ), T-599 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), y T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). una modificación en las reglas que regulan el proceso de selección, tarea que no es propia del fallador de amparo. En conclusión y desde un punto de vista conceptual, no se puede permitir que por medio de la acción de tutela se pretenda suplantar los procedimientos establecidos para el debate de las pretensiones alegadas por el peticionario, ya que su actuar debe estar dirigido a presentar razones de disenso -frente al proceder administrativo de la accionadaante la jurisdicción ordinaria, pues no puede el juez de tutela asumir órbitas de competencia determinadas para dichas instancias judiciales realizando juicios de legalidad y mucho menos entrar a determinar, cual es el marco

normativo que debe aplicarse para determinar el número de nombramientos que debe realizar la entidad accionada, pues dicho ataque no puede ser asumido por el fallador de tutela toda vez que dicha competencia funcional se encuentra reservada a otra tipología de jueces, por estar atando aspectos generales del concurso de méritos. Es por lo anotado que esta Colegiatura al considerar que no se encuentran reunidos los presupuestos para soportar la procedencia de la acción de tutela y ante la decisión adoptada por el fallador de instancia de negar el amparo, resulta imperativo MODIFICAR lo determinado para declarar la IMPROCEDENCIA del recurso de amparo conforme a los razonamientos vertidos en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la decisión de “negar la tutela de los derechos fundamentales” para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA del recurso de amparo adelantado por el señor JUAN DE DIOS CORREA AMADO, conforme a los razonamientos consignados en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado