CSDJ - F11001110200020120060101ADJUNTA20120529181432-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012)

Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicación No. 110011102000201200601 01 (4260-13) S.D. No. 2 Aprobado según Acta de Sala No. 52

ASUNTO

Procede la Sala Dual de Decisión No. 2 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conformada por los suscritos Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA, a resolver la impugnación presentada por la apoderada del señor GERARDO EMILSON AMÓRTEGUI CALDERÓN, contra el fallo proferido el 11 de abril de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, integrada por los Magistrados ALBERTO VERGARA MOLANO (Ponente) y ELKA VENEGAS AHUMADA, a través del cual se declaró la improcedencia del amparo solicitado contra el

CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, la

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO y la UNIVERSIDAD

NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante escrito presentado el 12 de marzo de 2012, el señor GERARDO EMILSON AMÓRTEGUI CALDERÓN, mediante apoderada, solicitó el

amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, libre acceso a cargos públicos, trabajo, buena fe y confianza legítima (fs.1 a 37 c. 1ª Instancia); alegación que se fundamentó en la demanda y sus anexos de la cual se extracta lo siguiente: 1.1. Señaló el actor, de 59 años de edad, que fue Notario de Primera Categoría durante 17 años, ocho de los cuales ejerció en Bogotá, y participó en el concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, convocado mediante Acuerdo 11 de 2006 por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, donde le fue asignado el NIP 39651. 1.2. Advirtió que, con base en el artículo 4º de la Ley 588 de 2000 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, se publicaron los criterios que conforman el proceso calificatorio y eliminatorio, así: A.) Los análisis de méritos y antecedentes; B.) La prueba de conocimientos; C.) La entrevista; en igual sentido el artículo 2º del Decreto 3454 de 2006, fijó como fases del concurso: (i) La convocatoria; (ii) La Inscripción y presentación de documentos para acreditar requisitos; (iii) El análisis de méritos y antecedentes; (iv) La calificación de la experiencia; (v) La prueba de conocimientos; (vi) La entrevista; (vii) La publicación de resultados; y (viii) la conformación de la lista de elegibles. 1.3. Precisó que, de acuerdo con la normatividad que rige la carrera notarial

en Colombia, es fácil que quien reúne los requisitos para desempeñar el cargo de notario de primera categoría, para el que se exige, entre otros requisitos, tener titulo de abogado y haber ejercido el cargo de Notario o Registrador de Instrumentos Público por un término no menor de cuatro (4) años, la judicatura o el profesorado universitario siquiera durante seis (6) años, o el ejercicio de la profesión por lo menos de diez (10) años, reúne los requisitos para desempeñar los demás cargos en igualdad de condiciones. 1.4. Agregó que las exigencias en los demás categorías son inferiores, como se puede observar en la categoría segunda donde se mantiene al exigencia de ser abogado, y notario durante dos años, o judicaturas o profesorado en Derecho durante tres (3) años, o el ejercicio de la profesión de abogado por cuatro (4) años; y en tal sentido destacó que la Ley tampoco establece discriminación alguna entre categorías a la hora de adjudicar puntaje a los antecedentes presentados por el concursante, razón por la que considera absurdo que a quien se le asigna puntaje para desempeñar la categoría primera, donde la exigencia es mayor, con los mismos documentos, se le pueda estipular un menor puntaje en categorías cuya exigencia es menor como es el caso de las notarías de segunda y tercera categoría; empero, el Consejo Superior, desconociendo la reglamentación de la carrera notarial, a su juicio, obró de manera contraria. 1.5. Manifestó que, para acceder a la primera categoría, acreditó de sobra los requisitos para acceder a las demás categorías, ya que la exigencia en

ellas es menor; y en tal sentido consideró, que no es posible obtener una calificación menor para la tercera categoría, como se puede observar en los Acuerdos 03 y 08 de 2011; de allí que considere un contrasentido que pese a haber obtenido un puntaje en la calificación de méritos y antecedentes de 50 puntos para la primera y segunda categoría, para la tercera categoría solamente haya obtenido 41 puntos; negando la administración de manera reiterada la posibilidad de corregir el citado error, argumentando que ya se vencieron los términos para reclamar; lo que se convierte, a su juicio, en una notoria vía de hecho. Para el efecto, aportó un anexo parcial del Acuerdo 08 de 2011 para probar que aparece un gran número de concursantes, en idéntica situación, es decir, que se les calificó con mayor puntaje, para acceder a Notarías de primera y segunda categoría que para la tercera. 1.6. Indicó que en virtud de su capacidad profesional y experiencia probada, para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos en la calificación de méritos y antecedentes, allegó la respectiva relación de documentos de su actividad notarial y académica, destacando el desempeño como notario durante 17 años en las Notarías de primera categoría Nos. 58 y 54 de Bogotá. Acreditó su desempeño profesional en otras entidades del sector público, para un total de experiencia de 35 Puntos, (i) Especialización en Derecho de Familia en la Universidad Libre, que le sumó -total 10 Puntos; y (ii) la publicación del libro “La declaración jurada ante Notario y el testimonio notarial acorde con el Sistema Oral

Acusatorio”, que le otorgó 5 Puntos; obteniendo, en definitiva, una calificación TOTAL GENERAL de 50 Puntos. 1.7. Acotó, con base en la documentación aportada, que obtuvo los siguientes valores: 50 Puntos en primera y segunda categoría, y 41 puntos en tercera categoría; calificación última que consideró errónea, por lo cual la recurrió, pero el recurso de reposición fue rechazado de plano mediante Resolución No. 6101 del 9 de noviembre de 2011. 1.8. Destacó que ante esta última decisión y persistir la aludida irregularidad, acudió a solicitar la revocatoria directa parcial del Acuerdo 03 de 2011, pero no se le dio trámite a la solicitud, porque el Consejo Superior accionado jamás se reunió y el Secretario Técnico de la misma corporación decidió rechazarla de plano, por improcedencia de la causal alegada. 1.9 Agregó que al revisar el Acuerdo No. 03 de 2011, se evidencian innumerables casos en los que se realizó una calificación de méritos y antecedentes absolutamente errónea, al otorgar a otros concursantes una calificación inferior para ocupar el cargo en una notaría donde los requisitos son los mismos que establece la norma, puesto que la misma exigencia de requisitos, dice, la efectuó el legislador frente a la primera categoría. Esto, atendiendo que dichas notarías se encuentran ubicadas en las grandes ciudades como Bogotá, Cali, Medellín y Barranquilla, entre otras; las de segunda categoría, en municipios intermedios, y las de tercera

categoría, en los municipios más pequeños. Concluyó que en algunos casos la calificación de antecedentes dada en el Acuerdo 03 de 2011, superó el tope legal de los cincuenta puntos, lo cual es completamente violatorio de las reglas de concurso. 1.10. Precisó, que acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio, dado el inminente perjuicio con los nombramientos inmediatos de los notarios que están en curso, amén que se han agotado todas las instancias en la vía gubernativa y, la única vía procedente ahora, sería la contencioso administrativa, que duraría muchos años, pero en vista del inmediato nombramiento de los notarios y de la salida del proceso de selección por un error en la calificación de los méritos y antecedentes, concurre al amparo constitucional, reiterando que, la accionada, al asignarle una calificación a su juicio errónea, de 41 puntos en méritos y antecedentes para ejercer como notario de tercera categoría, no sólo viola sus derechos sino los de su grupo familiar, toda vez que el salario que pretende devengar, concluye, es el único medio para atender sus gastos de subsistencia impostergables e ineludibles para llevar una vida digna. 1.11. Con fundamento en lo anterior, el accionante solicitó el amparo a sus derechos fundamentales a debido proceso, libre acceso a cargos públicos, trabajo, buena fe y confianza legítima, entre otros, solicitando se ordene al “ Consejo Superior de la Carrera Notarial y demás accionadas, que procedan de inmediato y conforme a su función y competencia a corregir la calificación asignada al doctor GERARDO

ERMILSON AMÓRTEGUI CALDERÓN en lo relacionado con los méritos y antecedentes para el cargo de notario de tercera categoría que corresponde a cincuenta (50) puntos conforme fue legal y justamente calificado para notario de primera y segunda categoría […] que como consecuencia de la anterior actuación se suspenda el nombramiento de notarios y se reorganice la lista de elegibles para la efectividad de los nombramientos conforme al orden de méritos [… y ] se revisen las calificaciones donde se excede el puntajes máximo de 50 puntos para méritos y antecedentes […]”. (fs.32-33 c.o)

2. El 23 de marzo de 2012, la primera instancia admitió la acción constitucional, resolvió tener como pruebas los documentos allegados con el escrito de tutela y corrió traslado del mismo a las entidades accionadas para lo de su competencia. (f.

170)

3. La doctora ELDA FRANCY VARGAS BERNAL, obrando en representación de la Universidad Nacional, y el doctor MARCOS JAHER PARRA OVIEDO, obrando en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, coinciden en solicitar la declaratoria de improcedencia del amparo demandado. (fs. 181-185 y 189203).

Estimaron que, existen otros medios de defensa judicial a disposición del actor, como la acción contenciosa administrativa, situación que adquiere especial connotación, por cuanto éste tampoco acreditó la existencia real de un perjuicio irremediable (fs. 181-185 y 189-203). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bogotá, en providencia del 11 de abril de 2012, declaró improcedente el amparo solicitado por el accionante, señor GERARDO EMILSON AMÓRTEGUI CALDERÓN. (fs. 217-234 c. 1ra. Inst.) El Seccional una vez realizó el análisis pertinente sobre los presupuestos fácticos y de procedibilidad del amparo constitucional, al examinar la naturaleza residual y subsidiaria del amparo, declaró improcedente la demanda constitucional. En ese sentido, precisó que al accionante se le han garantizado y respetado sus derechos como concursante, y, en su lugar, evidenció que éste no atacó la totalidad de las normas de la aludida Convocatoria, “[…] donde hubiera podido exponer las alegaciones y pretensiones que hoy reseña, pues es claro que tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley para atacar las decisiones que se adoptaron en el concurso a través del Acuerdo No. 003 de 2011 y el Acuerdo 008 de 2011, donde se dieron las calificaciones que hoy reprocha, a pesar de su publicidad, lo que no hizo [en tiempo oportuno]”. (f. 232) Finalmente, la Sala a quo destacó que “[…] la inactividad del actor, en tal sentido, hoy no puede ser tomada a su favor, so pena de desconocer el derecho de igualdad de los demás participantes a la aludida convocatoria, cuando es precisamente la normatividad y reglas que la fundan, de obligada observancia, pues como lo dice la Corte Constitucional: “[…] De este modo, el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que

impone precisos limites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes”. Evento que en sede constitucional, no se puede superar, lo que genera la improcedencia de la acción”. (f. 233) (énfasis fuera de texto) ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de primera instancia, solicitando la revocatoria del fallo del 11 de abril de 2012 emitido por el Seccional, para que en su lugar se conceda el amparo demandado. Precisó que el fundamento esencial de su escrito de tutela, no pretende una nueva valoración de los antecedentes del actor, ya que los documentos aportados para las tres categorías son los mismos y ya se valoraron con 50 puntos como corresponde en las categorías primera y segunda, pero se presentó un error aritmético al anotar el puntaje en la tercera categoría. (f. 246) Finalizó destacando que “[…] se le ha dado prevalencia al formalismo de la actuación administrativa que a la finalidad del concurso, cual es incorporar a quienes cuentan con los méritos para acceder al cargo de Notario, desconociendo lo normado en el artículo 228 de la Carta Política que señala la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo procesal al preceptuar”. (f. 250)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, artículo 42 de la Ley 1474 de 2011 y el

Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual de decisión No. 2

integrada por los H. Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA que forma parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto El accionante acude a la acción de tutela para que se ordene al Consejo Superior de

la Carrera Notarial y demás accionadas que procedan a corregir la calificación que se le asignó de 41 puntos, en lo relacionado con los méritos y antecedentes para el cargo de notario de tercera categoría y en su lugar asignarle 50 puntos, puntaje éste que en su momento obtuvo para Notario de primera y segunda categoría. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se suspenda el nombramiento de notarios y se reorganice la lista de elegibles para la efectividad de los nombramientos siguiendo el orden de méritos. 2.1. Problema Jurídico El tema objeto de debate se encamina a establecer si los actos administrativos agotados dentro de un proceso de selección de mérito, como los ataca el actor, son

susceptibles de ser examinados mediante acción de tutela. 2.2. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “[…] verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”1. Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de 1 Corte Constitucional, sentencia T-285/10 manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. En este orden de ideas, y considerando que el actor guardó absoluto silencio

respecto de la decisión contenida en el Acuerdo 009 del 8 de julio de 2011 (f. 6 c. 1ra. Inst.), referida precisamente a la corrección aritmética y a la calificación en la prueba de conocimiento, que constituye, según puede verse, el acto administrativo donde se concreta la presunta violación ius fundamental predicada; se advierte desde ya que la demanda tuitiva entra en contradicción con los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen el derecho de amparo; cuestión ésta que sería por sí sola suficiente para reafirmar la improcedencia de la acción. Sin embargo, atendiendo que la accionada sólo se pronunció mediante resolución 6101 de noviembre 9 de 2011 ante el recurso de reposición interpuesto frente a la calificación y declaró improcedente la solicitud de revocatoria directa, planteada por el actor, contra el Acuerdo 016 de octubre 13 de 2011 y entendiendo que éste formuló demanda de tutela el 21 de marzo de 2012, considera la Sala que se colma el presupuesto de la inmediatez. No obstante lo anterior, es necesario señalar desde ya la improcedencia del amparo solicitado, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante de buscar que a través de la tutela se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO – CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, revisar y modificar el puntaje asignado dentro del concurso de mérito impulsado por las accionadas, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela. El anterior eje conceptual, lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar que

“En tales circunstancias, las respectivas acciones que pudieren proceder, sólo deben debatirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por el procedimiento común, sin que pueda predicarse la existencia de un perjuicio irremediable, pues la inscripción a un concurso es una expectativa y no un derecho adquirido”2. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección de mérito, se presumen legales, y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. 2.2.1. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios en un proceso de selección e incorporación La Sala, parte de la premisa que las decisiones atacadas por el accionante se enmarcan en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos, que no ha culminado; en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en la Sentencia T-105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando que: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a 2 Corte Constitucional, sentencia T-858 de 2009 través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del

asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó la Corte, bajo este referente genérico, en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que ha trazado la jurisprudencia de

esta Corporación al modular el citado precedente constitucional dentro de los procesos de selección, destacando que éste “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”3; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados (Véase, radicación 2011 0071601, acta 12, 2209/11, Sala Dual de Decisión No. 2, M.P. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ). Cabe destacar que la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (artículos. 86 inciso 3o.

de la C.P. y 8o. del decreto 2591/914. 3 Corte Constitucional, sentencia C-110/99 4 Corte Constitucional, sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 (…)”. (Subrayado fuera de texto) Efectuadas las anteriores precisiones, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política. (…)” 5. Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del 5 Corte Constitucional, sentencia T-405/92. ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente.

De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente6. (…)”. (Subrayado fuera de texto) En consecuencia, como se advirtió en principio, al originarse la controversia materia de acción constitucional, en presuntas irregularidades dentro de un proceso de selección de méritos que puede vulnerar normatividad propia del derecho administrativo, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, para que una vez termine el proceso de selección demandado, se proceda al análisis de los actos administrativos definitivos de nombramiento ante la referida jurisdicción; ello por cuanto, se itera, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de méritos se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que declare lo contrario. De esta manera, entonces, podríamos fácilmente concluir, que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios es la improcedencia7; sin embargo, hay que recordar como se advirtió ex ante “(…) que en los casos en que exista un perjuicio irremediable, la

tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la 6 Corte Constitucional, sentencia T415/95 7 Corte Constitucional, sentencia T-945/09, T-105/07, T-649/07 y SU-201/94. aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contencioso administrativa”. De otra parte, cabe destacar que el señor GERARDO EMILSON AMÓRTEGUI CALDERÓN, mediante apoderada hizo alusión a un presunto perjuicio, pero sin entrar a probar la estructuración de un perjuicio irremediable, por lo que la acción incoada, se reafirma, deviene improcedente como mecanismo principal en tanto, como ya lo sostuvo la Sala, existe otro mecanismo de defensa judicial a disposición de la guarda de los intereses invocados. Así las cosas, es claro, entonces, que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental la acción de tutela se torna improcedente, aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y preventivo de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contenciosas administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar la consumación de un posible daño.

Bajo los anteriores presupuestos, como viene de señalarse, si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar; así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(…) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar8. (…)”. (Subrayado fuera de texto) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al

carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado […]9. (…)”. (Subrayado fuera de texto) 8 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06, T-553/09, T-554/98 9 Corte Constitucional, sentencia T244/10 Conforme a lo anterior, es claro que los argumentos deprecados por la accionante no tienen vocación de prosperidad, pues de acuerdo con el marco constitucional decantado, sumado a los derroteros y lineamientos de la Guardiana de la Constitución, fácil es in