CSDJ - F11001110200020120162201ADJUNTA20120612111142-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL N° 4

Bogotá D. C.,treinta y uno de mayo de dos mil doce Aprobado según Acta de Sala Nº 056 de la fecha Registro de Proyecto. Veintinueve de mayo de dos mil doce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 110011102000201201622 01 LO QUE SE DECIDE Corresponde a la Sala Dual N° 4, resolver la impugnación formulada contra el fallo del 10 de mayo de 2012, mediante el cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, negó la acción de tutela impetrada por el ciudadano JAIME ARMANDO IBARRA MEJÍA, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura. HECHOS El señor JAIME ARMANDO IBARRA MEJÍA, el 27 de abril de 2012, interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la 1 Magistrada ponente, doctora Andrea Liliana Ospina Bejarano en sala con la doctora Luz Helena Cristancho Acosta Universidad de San Buenaventura, solicitando el amparo a sus derechos a la igualdad, residencia y libre tránsito en el territorio nacional, como quiera que se encuentra inscrito desde el 10 de diciembre de 2009 en la Convocatoria a concurso de méritos DIAN 128-2009, para el cargo No. 201104. Agente de

soporte técnico, analista iv 204, para lo cual escogió la ciudad de Pasto como lugar de realización de las pruebas, pero como quiera que el 23 de diciembre de 2011 cambió su residencia a la ciudad de Bogotá, el 16 de abril de 2012 se comunicó telefónicamente con la Comisión accionada para que solicitar el cambio del lugar para la presentación de las pruebas, dónde de manera inmediata se le dio respuesta negativa, informándole que el plazo para realizar esa petición, se cumplió en el mes de abril de 2010, es decir, cuando su residencia todavía era en Pasto. En consecuencia, pretende que se ordene por vía de tutela, el cambio de sede de presentación de las pruebas del mencionado concurso de méritos, de Pasto a Bogotá, y adicionalmente que se modifique la fecha de presentación de las mismas. ADMISIÓN DE LA TUTELA Y DESCARGOS A través de auto del 30 de abril de 2012, la Magistrada de primera instancia, resolvió admitir el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y solicitar al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y al rector de la Universidad de San Buenaventura – Sede Medellín, para que informaran todo lo relacionado con la convocatoria No. 1328/2009 DIAN, y la inscripción del señora JAIME ARMANDO IBARRA MEJÍA. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil. El asesor jurídico de esa entidad, doctor Sergio Mejía Zea, expuso los argumentos en virtud de los cuales considera que la acción de tutela es improcedente, puesto que se

encuentra dirigida contra las normas que regulan la Convocatoria 128-2009 DIAN, las cuales corresponden a normas de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten efectos por no haber sido declarados nulos. Resaltó que fue el actor quien voluntariamente escogió la ciudad de Pasto, como lugar para la presentación de las pruebas, y, en ejecución de la Convocatoria al concurso de méritos, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la contratación “del servicio integral de impresión, personalización, empaque, distribución, acopio o recuperación, custodia y posterior destrucción del material de evaluación bajo condiciones de confidencialidad y seguridad, garantizando la cadena de custodia –PLOS-, para cada una de las 24 ciudades de acuerdo con la Resolución 1245 de 2009, estableció en el inciso primero, del numeral 3.1, del artículo 2°, las siguientes:

“(…) CIUDADES Y FECHA DE APLICACIÓN DE LAS PRUEBAS DE

COMETENCIAS FUNCIONALES Y DE APTITUDES.

Las ciudades de aplicación de las pruebas serán: Arauca, Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Florencia, Ibagué, Leticia, Medellín, Montería, Neiva, Pasto, Pereira, Puerto Asís, Cali, Cartagena, Cúcuta, Riohacha, Puerto Carreño, Quibdó, San Andrés, San José del Guaviare, Tunja, Villavicencio y Yopal (…)” … En este sentido a la fecha de recibo de la solicitud telefónica del señor JAIME ARMANDO IBARRA MEJÍA ya estaban definidos los sitios de presentación y la distribución de los aspirantes según la información

registrada en la inscripción, por lo que no era factible llevar a cabo el cambio de ciudad solicitado. Se debe indicar además que luego de realizada la inscripción para participar en la Convocatoria 128-2009DIAN en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, los datos allí consignados son inmodificables. Lo anterior en concordancia con el artículo 4° del decreto 4500 de 2005 que indica: “(…) La información suministrada en desarrollo de la etapa de inscripción se entenderá aportada bajo la gravedad del juramento, y una vez efectuada la inscripción no podrá ser modificada bajo ninguna circunstancia. Los aspirantes asumirán la responsabilidad de la veracidad de los datos consignados en el momento de la inscripción, así como de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos”. Con fundamento en lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 1995, concluyó que el concurso de méritos es un proceso reglado, cuyas normas deben ser acatadas, y por ello, no puede variarse la fecha programada para la presentación de las pruebas, pues por razones de seguridad deben ser realizadas de manera simultánea en el País. Destacó que el aspirante tuvo acceso a la información sobre la Convocatoria, y debió presentar oportunamente la solicitud de cambio de lugar de presentación de las pruebas. De acuerdo a los argumentos expuestos, solicitó que se negara el amparo incoado, puesto que considera que no se vulneraron los derechos del actor. Respuesta de la Universidad de San Buenaventura. El rector de la mencionada Universidad, indicó que esa Institución no era la competente para autorizar ni gestionar el cambio de la sede de realización de las

pruebas, pues esta es una labor a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y según el cronograma de la Convocatoria, el plazo para solicitar el cambio de lugar para tal efecto, se venció en abril de 2010. Solicitó se negara el amparo deprecado por el señor JAIME ARMANDO IBARRA, puesto que no existía afectación de derechos fundamentales, además de que la acción de tutela sería improcedente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala a quo, mediante providencia del 10 de mayo de 20122, resolvió negar la presente acción de tutela, al considerar lo siguiente: “Véase que el accionante no elevó la solicitud antes de que las entidades accionadas entregaran las bases de datos de los aspirantes admitidos con la indicación de los sitios de la presentación de las pruebas a la entidad contratada, por lo que al momento de que el accionante elevó su solicitud de manera oral ya estaban definidos los sitios de presentación y la distribución de los aspirantes del concurso y de conformidad con la norma mencionada no se podía modificar la información porque ya se había efectuado la inscripción.” Adicionalmente, porque la petición realizada por el actor vía telefónica, le fue resuelta en el instante de la misma manera, y pese a haber sido despachada negativamente por ser extemporánea, no se le vulneró ningún derecho fundamental.

ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE

2Fols. 26 – 35 C. O Inconforme con la providencia de primera instancia, el accionante impugnó exponiendo que cuando se inscribió en el mencionado concurso de méritos, a través de una conferencia transmitida por televisión se informó que ese

proceso tardaría solo meses, sin embargo, las fechas inicialmente indicadas en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil se modificaron. Considera que el fallo de primera instancia debe ser revocado, puesto que sólo se tuvieron en cuenta los argumentos planteados por uno de los accionados, sin analizar su situación derivada del cambio de residencia, la cual no obedeció a su voluntad, pues, en el 2010 no estaba en condiciones de saber que aquella variaría. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela incoada por el señor JAIME ARMANDO IBARRA MEJÍA contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura, por cuanto considera que se le vulneraron sus derechos a la igualdad, residencia y libre

tránsito en el territorio nacional, al habérsele negado el cambio de sede para la presentación de las pruebas correspondientes a la Convocatoria para proveer cargos por concurso de méritos DIAN 128-2009, al cual se inscribió desde el 10 de diciembre de 2009, en el cargo No. 201104, agente de soporte técnico, analista iv 204, habiendo escogido la ciudad de Pasto como lugar para presentar las pruebas, pero cómo a partir del 23 de diciembre de 2011 reside en la ciudad de Bogotá, el 16 de abril de 2012 manifestó su deseo de cambiar de sede, petición que le fue negada puesto que el plazo para realizar este tipo de solicitudes se cumplió en abril de 2010. De la inmediatez. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 863 a los Jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,

mediante un procedimiento preferente y sumario. Por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública… El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela incoada por el señor JAIME ARMANDO IBARRA MEJÍA en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura, porque el 16 de abril de 2012, se negó la petición de cambio de sede para la presentación de pruebas correspondientes a la Convocatoria DIAN 128-2009. Acorde con la Jurisprudencia emanada de la misma Corte Constitucional, entre el acaecimiento del hecho generador de la violación o amenaza del derecho fundamental y la interposición de la tutela debe transcurrir un tiempo razonable, es por ello, que el requisito de inmediatez es indispensable a fin de sobrepasar el test de procedibilidad, pues la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo4, como lo contempla el artículo 86 de la Carta Política. El Alto Tribunal –máxima autoridad en materia de tutelaha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa; sobre el particular, en la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se dijo que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable y adicionó “(…) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso

concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se 4 Corte Constitucional. Sentencias T-575 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción (…)”. También sobre la inmediatez, como requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T – 900 de 2004, así: “(…) la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia,

negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica (…)”. (Subrayas fuera del texto original). Por lo tanto, la acción de tutela exige ser impetrada dentro de un lapso razonable, oportuno y justo, de tal manera que no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, gratificando con ello la inactividad de los interesados en su ejercicio oportuno, la negligencia y desidia, toda vez que, es imprescindible su ejercicio dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos, lo contrario desvirtuaría el alcance jurídico dado por el Constituyente y dejaría sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y real de tales derechos. Conforme a lo expuesto, la presente acción de tutela cumple con el requisito de la inmediatez, pues, no han transcurrido ni dos meses desde que se despachó desfavorablemente la solicitud del actor y con fundamento en la cual acudió a esta vía residual. Pues bien, aclarado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse frente al objeto del amparo deprecado por el señor IBARRA MEJÍA, para lo cual debe tenerse en cuenta que el concurso de méritos en el cual se encuentra inscrito fue convocado mediante Resolución No. 1245 de 2009, reglamentado mediante los Acuerdo No. 108 y 127 del mismo año de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Y en la mencionada Resolución se indicaron de manera expresa las 24 ciudades donde se realizarían las pruebas de competencia funcional y de aptitud, de las cuales, el actor escogió en su oportunidad la ciudad de Pasto.

Dentro del proceso de ejecución de dicho concurso, las accionadas organizaron las bases de datos a partir de la información suministrada por los aspirantes, y por ello entregaron la información correspondiente a los admitidos y las respectivas ciudades para presentar las pruebas, a la Unión Temporal CNSC-DIAN 2012, con quien se contrató la impresión, personalización, empaque y distribución de las pruebas a nivel nacional. Ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 4500 de 2005, donde se dispone que “la información suministrada en desarrollo de la etapa de inscripción se entenderá aportada bajo la gravedad del juramento, y una vez efectuada la inscripción no podrá ser modificada bajo ninguna circunstancia. Los aspirantes asumirán la responsabilidad de la veracidad de los datos consignados en el momento de la inscripción, así como de los documentos que acrediten el cumplimiento de requisitos”. Precisamente el máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional en sentencia T256 de 1995, se pronunció sobre la obligatoriedad de las reglas del concurso de méritos tanto para la administración como para los aspirantes, veamos: “Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar

dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla.” A partir de lo expuesto, puede concluirse que fue acertada la decisión de la CNSC cuándo negó la solicitud de cambio de sede por extemporánea, puesto que la oportunidad en el proceso de selección por méritos, se cumplió en abril de 2010, cuándo aún su residencia estaba fijada en la ciudad de Pasto, y que pese a haber variado desde diciembre de 2011, sólo lo puso de presente vía telefónica en abril de 2012, cuándo efectivamente ya no podía accederse a su petición, no sólo porque el trámite de la provisión de cargos mediante el sistema de méritos es reglado, sino porque ya se había entregado la información correspondiente a las sedes para presentar las pruebas a la Unión Temporal encargada de las labores relacionadas con esta etapa del proceso. Es decir, no puede imputársele a las accionadas la afectación de los derechos fundamentales del actor, puesto que los efectos del cambio de residencia en fecha posterior a la oportunidad que tenía para solicitar la respectiva modificación, no son trasladables a la responsabilidad de aquellas,

puesto que no fue producto de su voluntad ni tampoco tal circunstancia, tiene la potencialidad de sobreponerse a las etapas del proceso de selección, pues lo contrario implicaría, por ejemplo, desconocer el derecho a la igualdad de quienes también se encuentran inscritos y se deben sujetar a las reglas del mismo, que además de ser públicas son generales. En lo que respecta a la Universidad de San Buenaventura, tampoco se advierte la vulneración de ninguno de los derechos incoados por el actor, puesto que tal como lo puso de presente el rector durante su intervención en el trámite de esta tutela, el cambio de sede para la presentación de las pruebas es competencia de la Comisión Nacional de Servicio Civil, la que a su vez, como se expuso no ha actuado en contravía de la normatividad. Es decir, al no haber vulneración de derechos fundamentales del actor, el amparo debe negarse tal como lo resolvió la primera instancia. Sobre el derecho a la igualdad. Como la accionante invocó vulneración al derecho la igualdad, pero sin hacer ninguna referencia en concreto, más allá de referirse a la situación de su condición de aspirante en el concurso de méritos, sobre el particular, la Sala debe decir que al actor le bastó anunciar tal derecho sin poner de presente otros casos dónde se haya resuelto favorablemente una petición de idéntica naturaleza. Se le recuerda, que no basta con alegar que se vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto, es necesario señalar el punto de comparación, esto es, indicar expresamente la situación idéntica que comparte los mismos hechos y derechos que el actor, para establecer si se vulneró o no aquel.

Sobre el particular es preciso señalar que para poder verificar una violación al principio de igualdad, se debe por lo menos, poder definir tres aspectos, a saber: (i) cuáles son los grupos de personas que se están comparando, (ii) cuál es el trato desigual que se les da a dichos grupos, y (iii) cuál es el criterio con base en el cuál se justifica el trato desigual en cuestión. Lo cual en el presente caso no se puede hacer, pues la actora no expresó concretamente los supuestos que sirven de referentes al juez de tutela, pues señalar que se le vulnera el derecho a la igualdad en la estabilidad laboral y en el reconocimiento de beneficios por ocupar durante un largo período un cargo, no permite establecer una diferenciación con su caso en particular. Es decir, mientras no exista el referente que permita hacer el comparativo de la desigualdad entre iguales, carece el juez de tutela para razonar al respecto, motivo por el cual se negará la protección a este derecho en concreto. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual N° 4 Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. Modificar el fallo impugnado para en su lugar negar el derecho a la igualdad invocado. SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado, conforme las razones dadas en esta providencia. TERCERO. Súrtanselas notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991 y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO LEY EN CITA Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado