CSDJ - F11001110200020120222601ADJUNTA20120730093255-2012

ACCIÓN DE TUTELA/ No procede La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión del accionante de ordenar a la CNSC a revocar el acto administrativo mediante el cual se le excluyó del concurso de méritos, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, que está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la citada entidad, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No.110011102000201202226 - 01 (4435-13) Aprobado según Acta de Sala No. 62 ASUNTO Negada la ponencia presentada por el Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor HERMES GARCÍA GARCÍA, contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2 el 6 de junio de 2012, a través del cual se negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

y la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – ESAP.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En escrito presentado el 22 de mayo de 2012, el señor HERMES GARCÍA GARCÍA solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa (fs. 1 a 18 c. 1ra. inst.); alegación que fundamentó en demanda de tutela y sus anexos de la cual se extracta lo siguiente: 1.1. Señaló, que participó en el concurso público de méritos de la CNSC a través de la convocatoria número 131 de 2011, para el cargo de Capitán de Prisiones No. 4078, Grado 18, para acceder a empleos en el INPEC. 1.2. Destacó que fue admitido en el proceso de selección al superar la prueba de análisis de antecedentes; como consecuencia de ello presentó la prueba psicofísica integrada por una valoración médica de aptitud laboral y una evaluación de personalidad, esta última realizada por medio de una prueba escrita y una entrevista. 1 Sala 79 del 12 de julio de 2012 2 Integrada por los Magistrados MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MANDIOLA (Ponente) Y ALBERTO VERGARA MOLANO. 1.3 Agregó que las citadas pruebas fueron realizadas conforme los establecido en las Resoluciones números 003360 de 2011 y 3774 de 2011, bajo el auspicio de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP. 1.4 Señaló que en la prueba de aptitud médica laboral resultó APTO. Frente a la Prueba

de Personalidad, el día 3 de mayo de la presente anualidad se publicaron los resultados obtenidos en ella en la página web de la CNSC; destacando el actor que “[…] obtuve como resultado NO AJUSTADO, para finalmente obtener la calificación de NO APTO en la prueba psicofísica”. (f. 3 c. 1ra. inst.) 1.5 Precisó que “[…] a partir del 3 de mayo de 2012, la CNSC otorgó un término de cinco días para presentar la respectiva reclamación a través del aplicativo creado para tal fin en la página web; no ocurriendo lo mismo con el resultado de las pruebas, pues no figura en ningún instructivo ni link de la página web de la [CNSC] la manera cómo se pueda conocer de manera detallada las pruebas, resultados y valoraciones obtenidos, cuando éstas sean desfavorables a los intereses de los aspirantes”. (f. 3 c. 1ra. inst.) 1.6. Manifestó que no “[…] conozco los motivos por los cuales fui evaluado como NO AJUSTADO dentro del componente de personalidad. Pues (sic) esta calificación se hace de manera general a toda la prueba, pero en ningún momento se me ha dado a conocer de manera detallada los ítems que generaron esta calificación objeto de la presente reclamación” (f. 4 c. 1ra. inst.) Y agregó “[…] Al ser desconocidos para mí tales aspectos, me veo en una situación de indefensión manifiesta por cuanto me fue imposible saber en qué sentido orientar mi defensa e inconformidad, en la “reclamación”; situación que consideró vulneró el principio constitucional de conocer las actuaciones en las cuales tenga interés directo, para poderlas

controvertir, generando de esta manera un vicio en el debido proceso”. 1.7 Adujó que dentro del término señalado por la CNSC formuló reclamación. La entidad accionada el 18 de mayo de 2012 dio respuesta, destacando que “[…] se procedió a revisar nuevamente la prueba escrita de personalidad y la entrevista por profesionales de la psicología. Con respecto a su prueba de personalidad se ratificó que el perfil obtenido no se ajustó estadísticamente con el perfil establecido por el INPEC para el cargo al cual aspira […] con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Escuela Superior de Administración Pública ESAP revisada la prueba de personalidad y su entrevista, teniendo en cuenta que esta última prevalece sobre la de personalidad, RATIFICA SU CONDICIÓN DE NO APTO por no estar ajustado el componente de personalidad en el presente concurso por las consideraciones previamente planteadas […] Contra la presente decisión no procede recurso alguno, dispuesto en el artículo 13 del Decreto 760 de 2005”. (f. 6 c. 1ra. inst.) 1.8. Con fundamento en lo anterior, el accionante solicitó “[…] se declare nula la respuesta dada a mi reclamación y la cual fue publicada en la página web de la CNSC el día 18 de mayo de 2012 […] se levante la reserva legal para mi caso en particular, establecida en el artículo 17 del acuerdo 163 de octubre 9 de 2011, por considerar que es necesario que yo conozca las pruebas sobre las cuales me hacen nugatorias mis expectativas de ascender al grado de capitán de prisiones […]”. (fs. 12 c. 1ra. inst.) En igual sentido luego de reclamar se le exhiban todos los soportes de su proceso de

selección, precisó que “[…] una vez me sean entregados estos documentos, me sea concedido un tiempo prudencial a efectos de poder ejercer el derecho a reclamar en debida y legal forma. Haciendo énfasis que sobre éstos documentos, es que puedo estructurar fehacientemente mis argumentos de reclamación; los cuales repito tengo derecho a conocer en virtud de los principios de contradicción y defensa; dado que no figura en ningún instructivo ni link de la página web de la [CNSC], la manera como pueda conocer de manera detallada las pruebas, resultados y valoraciones obtenidas, cuando éstas sean desfavorables a los intereses de los aspirantes […] de igual manera solicito se me realice una segunda valoración, de manera exclusiva sobre los ítems que fueron considerados para declararme “NO AJUSTADO” en esta prueba”. (f. 12 c. 1ra. inst.)

2. Mediante auto del 24 de mayo de 2012, la primera instancia admitió la acción constitucional, corrió traslado del escrito de tutela a las accionadas para lo de su competencia y ordenó incorporar copia de los soportes documentales referidos por el accionante. (fs. 21-22 c.1ra. inst.) De igual manera negó la solicitud de medida provisional reclamada por el actor en la demanda de tutela. (fs. 26-29 c. 1ra. inst.)

3. En tiempo oportuno el abogado SERGIO MEJÍA ZEA, en condición de asesor jurídico de la CNSC, solicitó se declare la improcedencia del amparo solicitado. (fs. 33-78 c.1ra. inst.) Al citar y examinar el marco normativo que regula la convocatoria No. 131

de 2011, para proveer por concurso empleos pertenecientes a la carrera penitenciaria del INPEC, así como el precedente jurisprudencia de la Corte Constitucional señalado en las sentencias C-431/10 y C-1262 de 2005, destacó el letrado que “[…] debe enfatizarse que la respuesta emitida por la ESAP a través del oficio DAC 172-16020-0747-2012 del 11 de mayo de 2012, resuelve de manera clara y de fondo la inconformidad del actor, colocándole de presente las razones que motivaron su exclusión […] razones por las cuales en concordancia con los principios de objetividad e imparcialidad que son propios de los procesos de selección, no puede llegar a accederse a las pretensiones aludidas, resaltando que los hechos que enuncia como justificantes, de manera alguna pueden llegar a ser trasladados a la CNSC, entidad que como lo manifiesta en su escrito le garantizó su participación en igualdad de condiciones que a los demás aspirantes, máxime cuando su exclusión se adoptó de conformidad con las normas de la convocatoria”. (f. 38 c. 1ra.inst.) Y agregó, “En este orden de ideas resulta imperativo recordar que todos los participantes de la convocatoria 131 de 2011, tuvieron pleno conocimiento de la normatividad tantas veces mencionada en este documento, y de las diferentes etapas que se han surtido dentro del mismo, y es por ello que la presentación de la documentación en debida forma es una responsabilidad que recaía directamente en los aspirantes, se reitera desde el momento mismo de su inscripción, por lo que el accionante ni puede imputar la calificación obtenida dentro de la prueba de análisis

de antecedentes como una conducta violatoria a sus derechos fundamentales por parte de esta entidad”. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en providencia del 6 de junio de 2012, negó el amparo de los derechos demandados por el señor HERMES GARCÍA GARCÍA. (fs. 79 -97 c.1ra. inst.) El Seccional una vez realizó el análisis sobre los presupuestos fácticos y probatorios, así como el marco normativo que gobierna el proceso de selección de mérito, destacó que “[…] las entidades públicas que intervienen en el proceso de selección se encuentran sujetas al marco de legalidad propio de la convocatoria, también los concursantes al momento de presentarse al concurso, están vinculados a la plena observancia de las reglas establecidas […] en el acuerdo No. 163 de 2011, norma inequívoca sobre el carácter reservado de las pruebas […y en tal sentido el accionante] mal puede pretender que por vía de tutela se le de prevalencia a interés particular sobre el general, no sólo del Estado como regulador de dicha actividad, sino también de cara a los demás participantes […]”. (fs. 95-96 c. 1ra. inst.) ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, en tiempo oportuno impugnó la decisión de primera instancia, solicitando la revocatoria del fallo emitido el 6 de junio de 2012, para en su lugar conceder el amparo deprecado. (fs. 101-104 c.1ra. inst.)

Reiterando la solicitud de amparo y las argumentaciones vertidas en su escrito inicial, insistió en que en su caso “[…] la información respecto de una persona que en un momento dado afecte sus intereses, debe ser dada a conocer al afectado. Situación que se aplica en mi caso, en virtud de los principios de contradicción y defensa; más aún, dado que no figura en ningún instructivo ni link de la página web de la Comisión Nacional del servicio Civil, la manera como se pueda conocer de manera detallada las pruebas, resultados y valoraciones obtenidos, cuando éstas sean desfavorables a los intereses de los aspirantes”. (f. 103 c. 1ra. inst.)

ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La demanda objeto de impugnación en principio fue repartida el 25 de julio de 2012, al despacho del Honorable Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO. (f. 2 c. 2a. Inst.)

2. Presentado el proyecto por el Magistrado, ponente el mismo fue negado mediante Sala 79 del 12 de julio de 2012 (f. 4 c. 2a.inst.); pasando el expediente al despacho de la suscrita ponente el 16 de julio de 2012. (f. 5 c. 2a. inst.)

3. Atendiendo que la Secretaría Judicial de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante oficio SJ-ABH-31312 del 12 de julio de 2012, informó que la Sala mayoritaria en sesión ordinaria 058, mediante Acuerdo 100 del 11 de julio de 2012, acordó modificar el Reglamento Interno de la Sala -Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 2011-, en el sentido de

señalar que será competencia de la Sala Plena Jurisdiccional Disciplinaria conocer de las impugnaciones de tutela y consultas de los incidentes de desacato en 2a instancia, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, se allega el proyecto pertinente para el estudio respectivo de la Sala.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382, el artículo 42 de la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo 075 del 28 de julio de 2011 -reglamento de la Salamodificado por el Acuerdo 100 del 11 de julio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como viene de señalarse, el accionante participó en el concurso público de méritos de la

CNSC a través de la convocatoria número 131 de 2011, para el cargo de Capitán de Prisiones No. 4078, Grado 18; proceso de selección para proveer empleos en el INPEC. Señaló que en la prueba de aptitud médica laboral resultó APTO, pero frente a la prueba de personalidad, obtuvo como resultado NO AJUSTADO, para finalmente obtener la calificación de NO APTO en la prueba psicofísica. Es así que se duele el accionante de no conocer los motivos y las circunstancias por los cuales fue evaluado como No Ajustado, aspectos éstos que estimó lo dejaron en una situación de indefensión. Con fundamento en lo anterior, el accionante solicitó se tutelen sus derechos fundamentales de defensa, debido proceso y “[…] se declare nula la respuesta dada a mi reclamación y la cual fue publicada en la página web de la CNSC el día 18 de mayo de 2012 […] se levante la reserva legal para mi caso en particular, establecida en el artículo 17 del acuerdo 163 de octubre 9 de 2011, por considerar que es necesario que yo conozca las pruebas sobre las cuales me hacen nugatorias mis expectativas de ascender al grado de capitán de prisiones […]”; entre otras exigencias relacionadas en el numeral 1.8 de esta decisión. 2.1. Problema Jurídico El tema objeto de debate, se encamina a establecer si dentro del proceso de selección de mérito adelantado en la convocatoria número 131 de 2011 de la CNSC, en la cual se emitió el acto administrativo mediante el cual se excluyó al accionante del concurso de méritos, es susceptible de ser examinado mediante acción de tutela.

3. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”3.

Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. 3 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de la inmediatez se encuentran acreditados, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al presupuesto de la residualidad, pues está claro que la pretensión en concreto del accionante de buscar que a través de la acción de tutela se ordene su reintegro al proceso de Selección dentro de la convocatoria número 131 de 2011, para el cargo de Capitán de Prisiones No. 4078, Grado 18, para acceder a empleos en el INPEC, desconociendo los resultados publicados por la CNSC y la ESAP, es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios que han derivado en una calificación dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. 3.1. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por el accionante se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos que han derivado en una calificación que desvincula del concurso al accionante; en tal sentido, es necesario abordar el estudio que sobre la materia hizo la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T-945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señalando: “(…)

[Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es

necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se traban concatenadamente múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger los y las mejores optantes a una plaza determinada asegurando la plena vigencia del debido proceso para todos los interesados4. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91. (…)”5. (Subrayado fuera de texto)

4 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M.P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033 DE 2002 M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 Efectuadas las anteriores precisiones conceptuales, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política (…)”6 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de

las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la 6 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar improcedente (…)”7. (sfdt) En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar el trámite de actos preparatorios en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que proceda al análisis en su conjunto de los actos administrativos preparatorios y definitivos de nombramiento ante la referida Jurisdicción; ello por cuanto, se itera, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad. De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de

un proceso de selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias T-945/09,

T-105/07, T-649/07 y SU-201/94.

7 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 De otro lado, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso particular, hay que destacar que el accionante, señor HERMES GARCÍA GARCÍA, aludió a un probable menoscabo de sus derechos fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable; por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de

protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”8. (sfdt) Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”9. (sfdt) Conforme a lo anterior, es claro que los argumentos deprecados por el accionante no tienen vocación de prosperidad, pues de acuerdo con el marco constitucional decantado, sumado a los derroteros y lineamientos de la guardiana de la Constitución, fácil es inferir que la acción de amparo demandada es manifiestamente improcedente, conllevando a que el fallo del Seccional, el cual negó el amparo, sea revocado para en su lugar declarar la improcedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

8 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. 9 Corte Constitucional. Sentencia T244/10.

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia impugnada, proferida el 6 de junio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que negó el amparo invocado por el señor HERMES GARCÍA GARCÍA, para en su lugar declarar la improcedencia, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrado Magistrada (E)

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria Bogotá D. C., 24 de agosto de 2012.

ACLARACION DE VOTO

Referencia: Acción de Tutela

Accionante: Hermes García García Decisión: Confirmar Sala: N° 62 del 25 de julio de 2012.

Magistrado Dra. Julia Emma Garzón de Gómez

Ponente: Radicado: 110011102000201202226

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito a aclarar voto en el presente asunto, porque considero que en este caso se debió modificar la decisión de primera instancia, a través de la cual se revocó la sentencia de primera instancia y se declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, al señor HERMES GARCÍA GARCÍA, por cuanto tiene como otro medio de defensa judicial eficaz como son las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, circunstancia que configura una de las causales de