CSDJ - F11001110200020120281301ADJUNTA20141124155038-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre veinte de dos mil catorce.

Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201202813 01

Aprobado en Acta No. 97 de la fecha. ASUNTO Revisar, por vía del grado jurisdiccional de consulta, el fallo proferido el 31 de julio de 2014 por la por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio de la cual sancionó con un mes de suspensión en el ejercicio del cargo al doctor HUGO ALEXANDER TOVAR PÉREZ, en calidad de Fiscal 141 Local de Bogotá, tras hallarlo responsable de haber infringido el deber establecido en el numeral 15° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en armonía con los cánones 175 y 294 de la Ley 906 de 2004, constitutivo de falta grave, a título de culpa. 1 M.P. Alberto Vergara Molano, en Sala con la Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola. CONDUCTA INVESTIGADA El 29 de agosto de 2010, fue privado de libertad el señor Alfredo Rafael Escobar Jácome, cuando pretendía apropiarse de algunas mercancías del almacén “Carrefour” del barrio Santa Ana de esta ciudad capital. Puesto a disposición de la Fiscalía 307 Local, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación ante el Juez 20 Penal

Municipal con función de Control de Garantías. Remitida la carpeta al Fiscal 141 Local de Bogotá, el 28 de septiembre de 2010, radicó escrito de solicitud de preclusión, la cual fue negada por el Juzgado 21 Penal Municipal con función de conocimiento, y confirmada por el 38 Penal del Circuito, devolviéndose la carpeta al ente acusador el 10 de agosto de 2011 para que se continuara con su trámite. El 2 de mayo de 2012, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá emitió la resolución No. 000550, por medio de la cual declaró que había operado el vencimiento del término consagrado en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 y ordenó enviar copia de la misma a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para la respectiva investigación. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 28 de junio de 2012, el Seccional ordenó indagación preliminar. En esa etapa se arrimaron diversos medios de convicción, y el 25 de febrero de 2013 se decretó la terminación de la actuación en favor del Fiscal 114 Local, mientras que se prosiguió la indagación disciplinaria respecto de quienes fungieron como Fiscales 141 Local. En providencia del 31 de julio de 2013 se terminó la actuación en favor de los doctores Venancio de Jesús García Solis y Nury Navarro Chaparro y se abrió la investigación para el Dr. HUGO ALEXANDER TOVAR PÉREZ. El 21 de octubre de 2013, se decretó el cierre de la investigación.

PLIEGO DE CARGOS La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, tras hacer un resumen de los hechos y del material probatorio arrimado al expediente, profirió pliego de cargos al Dr. HUGO ALEXANDER TOVAR PÉREZ. En efecto, se dedujo la posible violación al artículo 153-15 de la Ley 270 de 1996, en armonía con los cánones 175 y 294 de la Ley 906 de 2004, porque no presentó “…el escrito de acusación, solicitud de preclusión y/o aplicar el principio de oportunidad consagrado en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004”, pues en su sentir, “…el término feneció el 11 de agosto de 2011”2. La falta fue calificada como grave, en atención a los criterios consagrados en los numerales 2º, 3º y 5º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, y a título de culpa grave, puesto que no existía prueba demostrativa de haber actuado de manera consciente y voluntaria. Descargos. La defensora de oficio en su escrito de descargos, señaló que en el expediente no se evidenciaba prueba alguna sobre las actuaciones dentro del proceso, lo cual conduce a demostrar que el Fiscal no fue negligente, pues debía tenerse en cuenta el volumen de procesos a su cargo para esa época. 2 Fl. 142. Mediante auto del 3 de junio del año que termina se ordenó dar traslado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La defensora de oficio, solicitó la absolución, pues en su sentir el número de

procesos que impulsó diligentemente el disciplinado, demuestran el compromiso y sentido de pertenencia con que asumió su función, además, no puede desconocerse que la congestión es el foco “…donde radica el vencimiento de términos o la demora en el trámite de los procesos que a esa corporación (sic) ingresan…” Similar petición, pero con argumentos diferentes, realizó el Procurador 10 Judicial II Penal de Bogotá, al considerar que el escrito de preclusión se presentó dentro de los 30 días a que hace alusión la norma procedimental, sólo que no fue aceptada por el Juez de conocimiento, y frente a esa circunstancia el legislador guardó silencio, razón por la cual “…una interpretación favorable para el imputado lo sería que se contabilizara nuevamente el mismo tiempo (30 días) para presentar la acusación”, los cuales sólo empezaban a contabilizarse a partir del 10 de agosto de 2011, puesto que para ese momento ya se hallaba en vigencia la Ley 1453 de 2011 que amplió los términos a 90 días. En ese orden de ideas, señaló que “…no era posible exigirle disciplinariamente que hubiese presentado escrito de acusación el 11 de agosto de 2011, pues ello no tiene sustento en el artículo 175 vigente del estatuto procedimental…”3. 3 Fl. 224. Además, recordó que el inciso final del artículo 294 de la Ley 906 de 2004, que consagraba como mala conducta el incumplimiento de esos términos, fue eliminado, circunstancia favorable para el disciplinado, pues “…por virtud

del mismo, la antijuridicidad del comportamiento ya no tendría soporte en el incumplimiento que se predicaba de la norma derogada”. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 31 de julio del año que discurre, el a quo profirió sentencia, declarando responsable al doctor HUGO ALEXANDER TOVAR PÉREZ, en calidad de Fiscal 141 Local de Bogotá, y lo sancionó con un (1) mes de suspensión en el ejercicio del cargo, por violar, sin justificación alguna, el deber contenido en el numeral 15 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en armonía con los cánones 175 y 294 de la Ley 906 de 2004. Falta deducida como grave y a título de culpa grave. Coligió el Seccional, que el comportamiento del Dr. TOVAR PÉREZ fue negligente, puesto que no “…desempeñó con celeridad y eficiencia las funciones de su cargo al no presentar el escrito de acusación, solicitud de preclusión y/o aplicar el principio de oportunidad consagrado en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, dentro del término establecido legalmente. Por lo que la conducta es antijurídica tanto formal como materialmente ante la consideración de que contraviene importantes principios que guían la labor de administración de justicia…”4. Mantuvo la calificación de la falta como grave, la culpabilidad culposa y para la dosificación de la sanción en un (1) mes de suspensión en el ejercicio del 4 Fl. 238. cargo, tuvo en cuenta criterios como el de la gravedad, la ausencia de antecedentes del disciplinado y que la conducta se consumó con culpa.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Asignado el proceso a quien hoy funge como ponente, el 7 de octubre del presente año, se ordenó dar traslado al representante del Ministerio Público, el cual guardó silencio. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política y 112 numeral 4° y parágrafo de la Ley 270 de 1996. El control disciplinario del Estado frente a sus servidores se deriva precisamente de esa especial relación de sujeción que les impone el cumplimiento de sus funciones bajo los principios constitucionales de “moralidad, eficacia y eficiencia[5]”; por lo tanto, la estructuración de la falta disciplinaria presupone siempre la existencia del incumplimiento total o parcial de un deber funcional o la incursión en una de las prohibiciones consagradas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Caso concreto. Bajo los anteriores presupuestos, de cara al asunto en debate, se impone determinar si conforme con el material probatorio arrimado a la investigación el comportamiento del funcionario judicial 5 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996. constituye falta a partir de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, o si existen causales eximentes de responsabilidad. En efecto, al Dr. TOVAR PÉREZ se le sancionó por el incumplimiento del deber de “Resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los

términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional” -153-15 Ley 270 de 1996-, precepto armonizado con los cánones 175 y 294 de la Ley 906 de 2004, que consagra el término para radicar la solicitud de acusación, preclusión o aplicación del principio de oportunidad. En torno al asunto, debe recordarse que mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, se reformó el artículo 250 de la Constitución Política, por medio del cual se implantó el sistema penal acusatorio y, posteriormente, la Ley 906 de 2004 consagró los términos para que los Fiscales realizaran ante los Jueces de Control de Garantías las respectivas peticiones. En ese orden de ideas, el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal dispuso que la Fiscalía tenía un término de 30 días, contados a partir del día siguiente de la formulación de imputación, para formular la acusación, la preclusión o aplicar el principio de oportunidad. No obstante, dada la imposibilidad de impulsar las investigaciones en un término tan precario, el legislador de 2011 modificó, a partir del 24 de junio de ese año, aquella norma y, en el artículo 49 de la Ley 1453, se amplió el término de 30 a 90 días: “Duración de los procedimientos. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación o solicitar la preclusión no podrá exceder de noventa (90) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código.

El término será de ciento veinte (120) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando se trate de delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados. La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación. La audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria. PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializados el término máximo será de cinco años”. Descendiendo al caso concreto, del material probatorio arrimado se desprende que efectivamente el 30 de agosto de 2010 se realizaron las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación del señor Rafael Escobar Jácome, por el delito de hurto agravado, y que dentro del término de los 30 días siguientes, esto es, el 28 de septiembre de ese mismo año, el Fiscal 141 Local para ese momento, Dr. Venancio de Jesús García Solís, presentó la solicitud de preclusión de la investigación, tal como se advierte en las copias de la petición anexas a la presente investigación, con sello de recibido del Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio6.

De otro lado, se estableció que el 16 de junio de 2011, el Juzgado 21 Penal Municipal de conocimiento, negó la preclusión de la investigación, la cual al ser recurrida, fue confirmada por el Juzgado 37 Penal del Circuito con función de conocimiento, el 9 de agosto de ese mismo año, devolviéndose la carpeta a la Fiscalía 141 Local. De lo anterior se infieren dos situaciones: la primera, que el escrito de solicitud de preclusión de la investigación fue presentado dentro de los 30 días a que hacía alusión el artículo -original175 de la Ley 906 de 2004, pues la imputación tuvo lugar el 30 de agosto de 2010 y la petición de terminación se presentó el 28 de septiembre de esa anualidad, de tal manera que ningún incumplimiento a la norma en cita se presentó; y, segundo, que para esa época quien fungía como Fiscal 141 Local era el Dr. Venancio de Jesús García Solís, no el Dr. TOVAR PÉREZ, quien asumió el mando de esa Fiscalía el 12 de julio de 2011 y, al parecer, hasta el 26 de enero de 2012, por lo tanto, ninguna irregularidad puede atribuírsele, puesto que, se reitera, no se hallaba como Fiscal para la data en que se venció el término de los 30 días. Lo anterior, porque el pliego de cargos se edificó por la hipótesis de omitir el término consagrado en el artículo 175 del C. de P. Penal, norma que hace alusión al incumplimiento de los 30 días, contados a partir de la formulación de

imputación, para presentar el escrito de acusación o de preclusión, situación en la que no se hallaba el disciplinable, pues como se indicó, quien solicitó la preclusión fue el Dr. García Solís y, posterior a ello la norma no 6 Ver fls. 16 y 17 determina plazo para insistir en la preclusión o acusación, de manera que la conducta del disciplinado resulta atípica desde el punto de vista objetivo. En efecto, la tipicidad se ha definido como la adecuación de la conducta humana al tipo que describe el delito, tratándose del derecho penal, mientras que en el derecho disciplinario se encuentra descrito como el principio de legalidad en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002: “El servidor público y el particular en los casos previstos en ese código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”. Lo anterior significa que la conducta reprochada debe estar debidamente descrita por el legislador como falta, a fin de garantizar que de parte del operador judicial no se incurra en arbitrariedades al sancionar sin motivo previamente definido por la ley o que se le sentencie sin cumplir con los requisitos establecidos legalmente. Sobre esa máxima la Corte Constitucional ha señalado que el principio de tipicidad se realiza cuando “…concurren tres elementos: (i) “Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas7; (ii) “Que exista una sanción

7 Sobre éste punto en particular, la Corte ha afirmado que “debido a que el derecho administrativo sancionador tiene adicionalmente más controles para evitar la mera liberalidad de quien impone la sanción, como por ejemplo las acciones contencioso administrativas, y dado que la sanción prevista no afecta la libertad personal de los procesados, la Corte ha aceptado que en el derecho administrativo sancionatorio, y dada la flexibilidad admitida respecto del principio de legalidad, la forma típica pueda tener un carácter determinable. Posibilidad que no significa la concesión de una facultad omnímoda al operador jurídico, para que en cada situación establezca las hipótesis fácticas del caso particular. Por ello, la Corte ha sido cuidadosa en precisar, que si bien es posible la existencia de una forma típica determinable, es imprescindible que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico, cuyo contenido material esté definido en la ley”8; (iii) “Que exista correlación entre la conducta y la sanción”9. De todos modos, ha destacado la Corte Constitucional que “las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica”10. Pensamiento que ha mantenido, al punto que en reciente decisión lo trajo a colación para insistir en que en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad se aplica de manera menos rigurosa, no obstante se mantienen aquellas requisitorias, a fin de no dejar abierto el campo de la arbitrariedad por parte de la administración al momento de imponer las

sanciones11. En el caso concreto, no puede afirmarse que en estricto sentido el comportamiento del Dr. TOVAR PÉREZ se acomoda perfectamente a las normas señaladas por el Seccional al momento de proferir pliego de cargos, puesto que el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, alude a la presentación del escrito de acusación, preclusión o principio de oportunidad, dentro de los 30 días siguientes a la formulación de imputación, circunstancia en la cual no se hallaba el mismo, dado que asumió la investigación cuando ya se había presentado escrito de preclusión, y frente a esa circunstancia, como bien lo destacó el agente del Ministerio Público12, la Ley no se pronunció, por lo tanto, se insiste, su conducta resulta atípica. establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente concretar la hipótesis normativa, como ha sido reiterado con insistencia” (Subraya por fuera del texto original). Corte Constitucional. Sentencia C406 de 2004. 8 Ibíd. 9 Ibíd. 10 Sentencias C-921 de 2001, C - 099 de 2003, C-406 de 2004 y C343 de 2006. 11 Sentencia C.-242 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo 12 Página 224 cuaderno principal. Y si bien, el Seccional también fundamentó el pliego de cargos en el artículo 294 del C. de Procedimiento Penal, reformado por el art. 55 de la Ley 1453 de 2011, el mismo hace alusión precisamente al vencimiento de los 30 días sin que se proceda con lo uno o lo otro (acusación o preclusión), mas no a lo que

debería realizarse luego de solicitarse una de esas decisiones. Pero de aplicarse analógicamente –que en el derecho sancionador no puede adaptarse, porque se violaría el principio de legalidadesta norma al caso concreto, tampoco podía el a quo afirmar que el 11 de agosto de 2011 se venció el plazo para acusar, puesto que con la reforma introducida el nuevo término era de 60 días y, por lo tanto, su vencimiento se iba hasta el mes de octubre de ese año. En efecto, el artículo 294 quedó con el siguiente postulado: “Vencido el término previsto en el artículo 175 el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior. En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el término de sesenta (60) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. El término será de noventa (90) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos sea de competencia de los jueces penales del circuito especializados. Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al Juez de Conocimiento”. Pero aún de considerarse que el disciplinado incurrió en mora, en los términos que se acaban de referenciar, no puede soslayarse que en el derecho

disciplinario como en las otras disciplinas sancionadoras, la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita13 y, en esas circunstancias es obligación del operador judicial verificar, previo a emitir el fallo sancionatorio, si el comportamiento antifuncional es atribuible objetiva y subjetivamente al investigado. En torno a la mora para resolver los asuntos puestos a disposición de los funcionarios judiciales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación, pacíficamente ha sostenido que tratándose de esa conducta, su evaluación debe hacerse con mucho celo a fin de establecer si la tardanza se encuentra amparada por causal de justificación: “Sin embargo, debe advertirse que la sanción al funcionario judicial que entre en mora respecto del cumplimiento de sus obligaciones procesales, es asunto que debe ser analizado con sumo cuidado. En efecto, el responsable de evaluar la situación deberá estimar si dicho funcionario ha actuado en forma negligente o si, por el contrario, su tardanza se encuentra inmersa dentro de alguna de las causales de justificación de responsabilidad, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa del tercero o cualquier otra circunstancia objetiva y razonable”14. 13 “Art. 13. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”. 14 Ver Sentencia C-713 de 2008, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, que reitera la C-037 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Posteriormente, en Sentencia T-357 de 2007, señaló:

“…viola el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia cuando la dilación en el trámite de una actuación es originada no en la complejidad del asunto o en la existencia de problemas estructurales de exceso de carga laboral de los funcionarios, si no en la falta de diligencia y en la omisión sistemática de sus deberes por parte de los mismos…”. Y en la Sentencia T-577 de 2008: “…la mora judicial sólo se justifica si la autoridad correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tal como, el exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos señalados por la ley…”. En ese orden de ideas, la Sala se ha preocupado por establecer, en cada caso concreto, la existencia o no de causales excluyentes de responsabilidad, y para ello evalúa las estadísticas laborales ordinarias en los eventos en que se trate de un asunto de esa misma naturaleza, y todos aquellos factores externos o internos que pudieron generar la conducta, labor que en este caso no realizó la primera instancia, pues lo sancionó sin tener en cuenta que el disciplinado al momento de arribar a la Fiscalía 141 Local recibió 670 carpetas tramitadas por la Ley 906 de 2004 y que regentó ese despacho por espacio de escasos seis meses; lo que sin duda hubiese variado la decisión, puesto que no es lo mismo recibir una oficina con un bajo número de expedientes que con una alta carga laboral, en la medida que no le permite revisar una por una de manera inmediata para establecer su

estado y los elementos materiales probatorios o evidencia física que se echa de menos. Esa circunstancia, sin duda, impide el cumplimiento de los términos legales. De otro lado, no se allegó la estadística laboral del Dr. TOVAR PÉREZ, para establecer su producción diaria que permitiera con mayor facilidad determinar si hubo o no negligencia en el comportamiento del mismo; como tampoco se arrimaron las novedades que durante el período pudo tener. En ese orden de ideas, considera esta Corporación que en el evento en estudio, no se evidenciaron los elementos que estructuran la falta disciplinaria, en sus conceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, razón suficiente para revocar el fallo consultado. Por lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia consultada, por medio de la cual se sancionó con suspensión de un (1) mes al Dr. HUGO ALEXÁNDER TOVAR PÉREZ, Fiscal 141 Local de Bogotá, y, en su lugar se ABSUELVE del cargo estructurado a partir del presunto incumplimiento al deber consagrado en el artículo 153-15 de la Ley 270 de 1996, en armonía con los cánones 175 y 294 de la Ley 906 de 2004, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

WILSON RUIZ OREJUELA

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Magistrado

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial