CSDJ - F11001110200020120300001ADJUNTA20130307152654-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 11 02 000 2012 03000 01 Aprobada según Acta de Sala No. 16 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por JOSÉ EFRAÍN RESTREPO

ÁNGEL contra la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y OTROS.

VISTOS Negada la ponencia presentada por el Magistrado ANGELINO LIZCANO RIVERA1, se procede a resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido el 4 de julio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, por el cual concedió la tutela incoada por el señor JOSÉ EFRAÍN RESTREPO ÁNGEL en contra de la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, la

SOCIEDAD DE DESARROLLO AGROPECUARIO “FIDUAGRARIA S.A.”, la

FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. “FIDUPREVISORA S.A.”, y el FONDO

NACIONAL DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS “FOGAFIN”.

HECHOS - PRETENSIONES 1 Previamente también fueron negadas las ponencias presentadas por los Magistrados MARÍA

CONSTANZA RIVERA PEÑA, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y HENRY VILLARRAGA OLIVEROS. 2 Conformaron la Sala las Magistradas LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA (Ponente) y

PAULINA CANOSA SUÁREZ.

Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. El señor JOSÉ EFRAÍN RESTREPO ÁNGEL demandó por la vía ordinaria al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, a fin de que se ordenara la indexación de la primera mesada pensional, acción de la cual conoció en primera instancia el Juzgado 9º Laboral del Circuito de Bogotá, estrado judicial que en sentencia de fecha 15 de febrero de 20093 accedió a las pretensiones del actor, y en consecuencia ordenó al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, reliquidar la mesada pensional, a partir del 3 de marzo de 1993, al tiempo que declaró prescritos los reajustes pensionales desde el 8 de julio de 1973 hasta el 9 de marzo de 2004.

2. Inconforme con la anterior decisión el apoderado de la entidad bancaria demandada la apeló, buscando se revocara la orden de indexar la mesada pensional del actor, sin embargo, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia de data 31 de marzo de 20094, la confirmó, y la adicionó en el sentido de condenar a la entidad bancaria demandada al pago

de intereses moratorios sobre los montos pensionales dejados de cancelar.

3. Entonces, el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, interpuso recurso extraordinario de casación ante la SALA LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, quien en fallo del 5 de abril de 20115 casó el fallo del Tribunal, al considerar que la indexación de la mesada pensional “solamente es procedente para las que se han causado con posterioridad a la promulgación de la Constitución Política de 1991” , y siendo que en el presente caso “la pensión concedida al actor se causó cuando se retiró del 3 Copia de la sentencia obra a folios 6 a 20, cuaderno anexo. 4 Folios 21 a 52, c. a. 5 Folios 53 a 64, c. a.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO banco demandado el 8 de julio de 1973, luego de haberle trabajado más de 16 años, esto es, antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993”, entonces, no tenía tal derecho.

4. Por lo anterior, el accionante incoó acción de tutela en contra de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y demás entidades antes mencionadas, la cual fue admitida y tramitada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien en providencia de fecha 9 de agosto de 2011 la “negó por improcedente”, pero una vez impugnada tal providencia, la Sala de

Casación Civil de la misma Corporación, en auto de fecha 5 de septiembre de 20116 declaró la nulidad de la actuación y en su lugar no admitió a trámite la solicitud de amparo, al considerar no es factible por este medio cuestionar decisiones dictadas por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria.

5. Así las cosas, nuevamente el actor a través de su apoderado, el 19 de junio de 2012 incoó la acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en la que afirmó que el fallo de la Corte Suprema de Justicia, por el cual se casó la sentencia del Tribunal que le había sido favorable, es violatorio del artículo 53 de la Constitución Política, y los postulados que consagran la protección y asistencia a las personas de la tercera edad, la aplicación progresiva de la cobertura de la seguridad social y de la ley más favorable al trabajador en caso de duda, y el equilibrio de las prestaciones que es principio esencial de todo sistema jurídico, a más que va en contravía de múltiples sentencias de 6 Folios 1 a 5, c. a.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO la Corte Constitucional, entre otras la SU-120 de 2003, C-862 y C891A de 2006, T-457 y T-906 de 2009, T-901 de 2010, T-361, T-382 y T-835 de 2011.

6. En consecuencia se deprecó al Juez Constitucional, se tutele al accionante

sus derechos constitucionales a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, vida digna, mínimo vital, seguridad social, igualdad, y el principio indubio pro operario, y por ende se deje sin efectos la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de fecha 5 de abril de 2011, y en consecuencia vigente la dictada el día 31 de marzo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante auto del 21 de junio de 20127, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió a trámite la acción de tutela, y dispuso la notificación de las entidades accionadas, y además trabó el litisconsorcio necesario, ordenando la vinculación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral, y el Juzgado Noveno Laboral de Bogotá, respetando así los derechos y garantías de quienes pudieran resultar afectados por la determinación que asumiría.

2. La Dra. Andrea Fernanda Chaves Muñoz, en calidad de apoderada del FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS “FOGAFIN”, después de informar sobre la naturaleza jurídica y funciones de la entidad que representa, solicitó ser desvinculada de la actuación, por cuanto no tiene ninguna relación con 7 Fls. 24 y 25, cuaderno de primera instancia.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO el accionante, es decir, carece de legitimación por pasiva, en tanto tal Fondo no es

sucesor del Banco Cafetero en Liquidación8.

3. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, descorrió el traslado de la solicitud de amparo, cuestionando la competencia de esta jurisdicción para conocer de la acción de tutela instaurada contra la decisión de esa Colegiatura, afirmando que era un órgano límite, y por tanto sus decisiones no pueden ser modificadas, anuladas o desconocidas por ninguna otra autoridad. De otra parte sostuvo, que la providencia cuestionada fue proferida con severo apego al ordenamiento, y aún cuando se pudiera discrepar de la misma, no era dable confrontarla en manera alguna9.

4. El representante legal de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAP BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN PAR, sostuvo que no ha participado ni activa ni pasivamente, ni directa ni indirectamente en las relaciones laborales que existieron entre el accionante y la extinta entidad bancaria, por lo que reclamó falta de legitimación por pasiva, pues su actividad se limitaba a la administración de contingencias pensionales y a la realización de un conjunto de actividades de manera previa y posterior a la terminación de la existencia legal del Banco, al punto que no era de su resorte dar trámite a la solicitud de indexación de la primera mesada pensional pretendida en la acción de tutela.

Aún así indicó, que la tutela no podía prosperar desde ningún punto de vista, como quiera que sobre el tema existía cosa juzgada en razón del proceso judicial cursado con anterioridad, en donde se definió la indexación que nuevamente reclama el

señor RESTREPO ÁNGEL, y fuera de ello no podía accederse a tal pretensión, por 8 Fls. 43 a 56, cuad. 1ª inst. 9 Fls. 57 a 61, cuad. 1ª inst. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cuanto la pensión fue reconocida con anterioridad a la Ley 100 de 1993, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia10.

5. El Dr. Oscar Iván Gómez Forero, en calidad de representante legal de la

SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A.

FIDUAGRARIA S.A., informó que en calidad de “Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo Banco Cafetero en Liquidación Procesos-CÓD.31808”, no tiene la calidad de sucesor, cesionario o subrogatario de las obligaciones del extinto Banco Cafetero en Liquidación, siendo la finalidad del referido Patrimonio Autónomo el seguimiento y pago de pasivos contingentes de orden litigioso. De todas maneras, observó que el caso del señor RESTREPO ÁNGEL quedó finiquitado al fallarse el recurso extraordinario de casación, luego, existe cosa juzgada, sin que ahora pueda acudir a la acción de tutela ante la inexistencia de alguna causal de procedencia o defectos en la decisión judicial, por lo que deprecó se negara el amparo11. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de primera instancia efectuó un análisis relacionado con la competencia

para tramitar y decidir acciones de tutela de la entidad que ocupa nuestra atención, en la que estableció que en razón de haberse intentado esta acción ante la Corte Suprema de Justicia, quien la rechazó sin estudiarla de fondo, justifica la interposición de la nueva demanda de tutela. En cuanto a la procedibilidad de la acción, se analizó por el a quo la posibilidad de accionar vía tutela en contra de providencias judiciales, sin que en este caso operara 10 Fls. 63 a 74, cuad. 1 inst. 11 Fls. 80 a 85, cuad. 1ª inst. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO el principio de inmediatez, por tratarse de una acción tendiente al mantenimiento del poder adquisitivo de una pensión, tal como se estableció en sentencia T-014 de

2008. Entrando al estudio de fondo del asunto, la Sala a quo, apoyándose en las sentencias de la Corte Constitucional T-469 de 2005 y T-789 de 2008 -las cuales se transcribieron in extenso-, en las que se accedió a conceder el derecho de indexación de la primera mesada pensional, consideró que debía accederse a la pretensión del actor, y en consecuencia dispuso “DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia calendada 05 de abril de 2011 y, CONFIRMAR la sentencia de fecha 31 de marzo de 2009 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, la cual confirmó los numerales 1º al 4º de la sentencia de fecha 15 de

febrero de 2008 proferida por el Juzgado 9 Laboral del Circuito de Bogotá, que a su vez dispuso la reliquidación de la primera mesada pensional…”, Y por ende, ordenó “a la SOCIEDAD DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A. y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., en el orden de sus competencia, que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, inicie los trámites necesarios, tendientes a reconocer y pagar al señor JOSÉ EFRAÍN RESTREPO ÁNGEL, el monto de la primera mesada pensional conforme al fallo confirmado…” del Tribunal Superior de Bogotá antes citado.

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

1. El accionante a través de su apoderado, impugnó parcialmente el fallo anterior, bajo el argumento de que el a quo ordenó dejar con plena vigencia el fallo del Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, en cuanto confirmó los numerales 1º al 4º

de la sentencia emitida por el Juzgado 9º Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., por la cual se reconoció la indexación de la primera mesada pensional, pero sin explicación alguna dejó por fuera el tema de los intereses que también fueron reconocidos por el Tribunal, con fundamento en sentencias de la propia Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, los cuales conforman un todo

indivisible con el derecho a la indexación. En consecuencia solicitó se deje vigente en su totalidad el fallo emitido por el Tribunal12.

2. Los Magistrados de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, insistieron en la incompetencia de esta Jurisdicción para conocer de acciones de tutela en contra de decisiones tomadas por la Alta Corporación en asuntos de índole ordinaria, y agregaron que disentían del fallo, en tanto con él se destruyó un pronunciamiento dotado de presunción de acierto y legalidad, proferido por el máximo órgano de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en definición de un litigio, lo cual raya con el principio de seguridad jurídica que orienta las decisiones judiciales13.

3. Los representante legales de FIDUAGRARIA S.A. y de FIDUPREVISORA S.A. insistieron en los argumentos que plasmaron al momento de contestar la demanda de tutela, y de otra parte sostuvieron, que incluso existía temeridad, por cuanto el accionante ya había interpuesto acción de tutela por los mismos hechos, la cual fue declarada inadmisible por la Corte Suprema de Justicia; además, en el caso en particular, no se configuraba ninguna de las causales de procedencia para ser viable la tutela en contra de providencias judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada14. 12 Fls. 125 a 131, cuad. 1ª. Inst. 13 Fls. 119 a 124, cuad. 1ª. Inst. 14 Fls. 135 a 137, y 139 a 160, cuad. 1ª. Inst.

Impugnación fallo tutela

Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO CONSIDERACIONES Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Competencia en materia de tutela. En cuanto a la falta de competencia a que alude la Corporación judicial accionada, se observa que el artículo 86 de la Constitución Política otorga competencia genérica a todos los jueces de la República para conocer indiscriminadamente de las acciones de tutela que se formulen, sin importar la materia o la entidad contra que se accione, de modo que la fragmentación de competencias de que trata el Decreto 1382, sólo son reglas de reparto, tal como la misma Corte Constitucional lo estableció en sus autos 124 y 198 de 2009. Con todo, aún aceptando en gracia de discusión lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema, esto es, la aplicabilidad del mencionado Decreto 1382 de 2000, en el presente caso el mismo resulta inaplicable en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en auto del 3 de febrero de 2004, según el cual en los casos en que

las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven rechazar todo trámite de tutela respecto de decisiones por ellas adoptadas, éstos no pueden quedar sin solución alguna, razón por la cual los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), en petición de Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO amparo15, sin que con ello se esté invadiendo esferas propias del órgano legislativo, asignando competencias por fuera de las legalmente establecidas, sino que ante el estado de cosas inconstitucional creado por la Corte Suprema de Justicia, se hace aplicación directa de lo dispuesto en el artículo 86 supremo, según el cual “toda persona” tiene acción de tutela para reclamar ante “los jueces”, en todo momento y en todo lugar.

Por tanto, encontrándonos en el sub lite frente a idéntica situación, esto es, ante acción de tutela inadmitida a trámite por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en auto del 5 de septiembre de 2011, no puede desconocerse lo dispuesto por la Corte Constitucional, máximo órgano de la jurisdicción constitucional, y dejarse sin definición el asunto. En consecuencia, con el rechazo proferido por la Corte Suprema de Justicia, el aquí accionante se hallaba facultado para acudir a cualquier juez, y así lo hizo al presentar su petición de amparo ante esta Jurisdicción Disciplinaria, institución que por tal virtud adquiere competencia para conocer de la

misma.

Procedibilidad: La acción de tutela exige algunos presupuestos sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto, así lo establece 15 “Le corresponde por lo tanto a la Corte Constitucional, como máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional, impedir que continúe la violación advertida, dado que las solicitudes de tutela en los casos en que las diferentes Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia resuelven no admitir su trámite, no pueden quedar sin solución alguna.

Pese a lo anterior, no es posible, como regla general, que la respectiva Sala de Selección disponga lo pertinente si que las tutelas hubieren surtido el trámite propio de las instancias. En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren las prestación de la solicitud, y con el fin de que las personas logren que se pueda disponer lo pertinente en relación con la revisión de dichas acciones de tutela, los accionantes tienen el derecho de acudir ante cualquier Juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado”.(subraya fuera de texto) (Corte Constitucional Auto del 3 de febrero de 2004). Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

el artículo 86 de la Constitución Política, y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se trata de una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial o que los mismos resulten ineficaces, así como en el evento de que emerja un perjuicio irremediable que vuelva apremiante su utilización en la forma transitoria. Con fundamento en las prescripciones contenidas en el antes mencionado artículo de la Carta Política, y habida cuenta del desarrollo jurisprudencial que sobre el tema relacionado con la competencia de esta Jurisdicción para tramitar y decidir sobre la acción de tutela contra decisiones judiciales y de manera concreta los pronunciados por la Corte Suprema de Justicia, en sus diversas Salas de Casación. En el presente caso, ninguna duda ofrece en el sub lite la procedibilidad de la vía de tutela implementada, por cuanto es claro que el actor no dispone de mecanismos ordinarios para atacar la sentencia que aquí cuestiona, es decir la dictada el día 5 de abril de 2011 por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ya que como es sabido contra un fallo de casación no existe ninguna otra acción o recurso que se pueda intentar, luego, en el presente caso, el accionante agotó todos los mecanismos que tenía a su alcance.

Principio de inmediatez: Y en cuanto a la oportunidad para presentar tutelas en las

que se pretenda la indexación de la mesada pensional, la Corte Constitucional en sentencia T-1059 de 2007, afirmó: “Al respecto esta Sala debe recordar que, tal y como se anunció arriba cuando se extrajeron algunas de las consideraciones más importantes de la Sentencia Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de Constitucionalidad C-862 de 2006, en tratándose de solicitudes que pretendan el mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión, así como la indexación de la primera mesada pensional, no cabe hacer ningún trato diferenciado, ni siquiera, por el transcurso del tiempo.

Lo anterior quiere decir, que a diferencia de lo que planteó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el fallo de tutela, en este caso concreto la inmediatez no es un argumento que permita declarar la improcedencia de la presente acción y en consecuencia, se concluye que en el presente caso la acción de tutela interpuesta por la accionante es plenamente procedente. En efecto, subsiste la vulneración del derecho constitucional a obtener la indexación de la primera mesada pensional y por tanto la acción es procedente. Esto significa que no es procedente alegar inmediatez cuando el desconocimiento de un derecho constitucional se ha prolongado en el tiempo y no se ha dado el cumplimiento de tal derecho. Lo que en la actualidad, por vía de tutela, pone en conocimiento la accionante es que estando vigente el derecho constitucional de indexación de la primera mesada pensional y el de actualización de poder adquisitivo de las pensiones,

ella continúa en un estado de indeterminación, puesto que a pesar de existir un fallo de segunda instancia dictado por un juez en la vía ordinaria que la afecta, actualmente se encuentra vigente una vulneración de sus derechos constitucionales que, tal y como se resalta en la demanda de tutela, fueron reafirmados en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006. Para la accionante en la actualidad no se le están garantizando sus derechos constitucionales como pensionada, derechos que puede hacer exigibles en todo momento sin que se pueda existir ningún tipo de discriminación, incluso ni siquiera por haber interpuesto una acción ordinaria con anterioridad” (negrilla y subrayado fuera de texto). Entonces, teniendo en cuenta que el derecho pensional aquí involucrado por constituirse en una prestación periódica, es decir se trata de un derecho que se renueva mes a mes con cada mesada causada, razón por la cual no está sujeto a los términos de oportunidad que ha considerado la jurisprudencia para asuntos de otra índole, se considera tal como lo hizo la Sala a quo, es procedente entrar al estudio de fondo del asunto. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Problema jurídico. En el sub lite, el debate consiste en determinar si en razón de la decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia el día 5 de abril de 2011, a través de la cual casó la sentencia de data 31 de marzo de 2009, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que había sido favorable a los intereses del

actor en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, afectó sus derechos fundamentales, entre ellos el de la igualdad frente a los demás pensionados. La decisión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se fundamentó en: “De los criterios expuestos se concluye que, en este caso en particular, la pensión concedida al actor se causó cuando se retiró del banco demandado el 8 de julio de 1973, luego de haberle trabajado más de 16 años, esto es, antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993. El actual discernimiento de la mayoría de la Sala sobre la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, indica que ella solamente es procedente para las que se han causado con posterioridad a la promulgación de la Constitución Política de 1991(…) En consecuencia, el actor no tiene derecho a la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión restringida que le fue reconocida. Fuerza concluir que si el demandado no adeuda ninguna suma por concepto de mesadas pensionales, no podía ser condenado al pago de intereses moratorios del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, aparte de que la pensión reconocida no es una de las que trata esa Ley 100 de 1993, porque se causó, como se ha visto, mucho antes de la expedición de esta Ley.” (Subrayado fuera de texto). Pues bien, teniendo en cuenta los fines y principios guías de la interpretación constitucional16, que predican una cuidadosa ponderación de los valores en conflicto a fin de lograr la vigencia de todos ellos, por modo que el intérprete debe procurar

16 Cfr. PÉREZ ESCOBAR, JACOBO. Derecho Constitucional Colombiano. Sexta Edición. Edit. Temis. Bogotá, 2003. Pág. 83 y ss. Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO una situación de equilibrio en la protección de los derechos constitucionales en la medida en que la propia Carta no establezca prioridades entre ellos17, desde luego, sin perder de vista también el contenido finalista de la Carta, cual es el de garantizar la igualdad real y efectiva, así como la libertad y dignidad humanas, surge en consecuencia, en este caso, un problema constitucional en el que existe una confrontación de principios y derechos constitucionales: el de la cosa juzgada y el de la igualdad.

En opinión de la Sala, atendidos los principios constitucionales reseñados debe resolverse en favor de este último, dadas en este evento no sólo su preponderancia constitucional frente al primero, según se infiere del contenido del artículo 13 de la Carta, que prevé a cargo del Estado el deber de protección especial o reforzada “a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”, como sucede en el caso del actor, quien es un pensionado mayor (ad portas de cumplir 80 años, pues nació el 3 de marzo de 1933), además tal interpretación consulta los fines del Estado Social de Derecho que como se indicó propende por una igualdad real y efectiva. De este modo estableció con ello el constituyente de 1991 una prioridad orientada a

privilegiar el derecho a la igualdad, y en ese orden la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha venido declarando que los pensionados tienen el derecho a que se les indexe el valor base de liquidación de la primera mesada pensional, tal como se previó en la sentencia SU-120 de 2003, en la cual se unificó la doctrina sentada hasta ese momento respecto de la procedencia de la indexación pensional por vía de tutela, en aplicación además del principio laboral de favorabilidad. Además, en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 260 17 Cfr. ibídem. Pág. 86 Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del Código Sustantivo del Trabajo, proclamó el derecho universal de los jubilados a la indexación de la primera mesada pensional, derivado no sólo de la aplicación del principio in dubio pro operario, sino como una consagración del Estado Social de Derecho, y como la garantía del derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, el cual se ve afectado por la pérdida del poder adquisitivo que impide satisfacer sus necesidades.

Aunado a lo anterior, en reiteradas ocasiones las diferentes Salas de Revisión de la Corte Constitucional han ordenado la indexación de la primera mesada pensional, en casos en los cuales los jueces ordinarios no han accedido a la declaración de tal derecho, inclusive diseñando la fórmula que debe aplicarse para tal fin, verbi gratia

en las sentencias T-098 de 2005, T-425 de 2007 y 815 de 2007, para citar solamente algunos ejemplos, en los que se ha dicho: “es acorde con la línea jurisprudencial reseñada en materia de actualización de la primera mesada pensional, pues refleja criterios justos y equitativos al no permitir que al demandante se le vulneren sus derechos al llevar a cabo la liquidación con base en el salario devengado hace diecisiete años, respecto del cual Bancafe en Liquidación no hizo ningún tipo de actualización que permitiera proteger el poder adquisitivo del dinero ante los fenómenos inflacionarios derivados del paso del tiempo y del cambio de las condiciones económicas”. (Sent. T-425 de 2007). Fórmula que incluso fue acogida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, autoridad que en sentencia de noviembre de 2007 dentro del expediente 30602 sentó las bases para que en lo sucesivo al determinar el ingreso base de liquidación se aplique una fórmula semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y el Consejo de Estado, criterio que reiteró en la sentencia del 22 de enero de 2008 dentro del expediente 29171 con ponencia de los Magistrados Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio. Pero pese a la Jurisprudencia constitucional antes citada, la cual incluye sentencias de constitucionalidad y de unificación, en las cuales se proclamó el derecho de los Impugnación fallo tutela Radicación 11001 11 02 000 2012 03000 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

pensionados a la indexación de la primera mesada pensional, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sus últimas providencias ha venido considerando que tal derecho sólo es procedente para las pensiones que se han causado con posterioridad a la promulgación de la Constitución Política de 1991, llegando incluso, como en el