CSDJ - F11001110200020120303801ADJUNTA20130206075202-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero treinta (30) de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201203038 01 Aprobado según Acta No. 005 de la misma fecha Recurso de Apelación Inhibitorio

Decisión: Confirmar OBJETO DE LA DECISIÓN Negado el impedimento a la Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ1, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 23 de julio de 2012, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bogotá2 resolvió “INHIBIRSE” de iniciar actuación alguna contra la doctora CATALINA GUERRERO ROSAS, en su condición de Juez 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, y el consecuente ARCHIVO. HECHOS De acuerdo a la queja presentada el 13 de junio de 20123 por el doctor Delio Leonardo Toncel Gutiérrez, la situación fáctica se contrae a lo siguiente: Adujo el quejoso que con ocasión de la denuncia presentada por la señora Marinelda Alfonso Roa, el Fiscal 295 Seccional Anticorrupción formuló imputación al Dr. Isaías Robledo Robledo por los delitos de Cohecho Propio y Fraude Procesal, al ingeniero Adalberto Javier Gámez Vera –su defendidolos punibles de Cohecho por Dar u Ofrecer y Fraude Procesal, y

al señor Álvaro Hernán Guaje Hernández el ilícito de Fraude Procesal. Anotó, igualmente que para el día 7 de junio de 2012, la Juez 55 Penal Municipal con función de Control de Garantías, tras instalar la audiencia preliminar de prueba anticipada, la terminó porque consideró necesaria la presencia del Ministerio Público y la citación a las presuntas víctimas; argumentos que en su sentir se constituyen en irregularidades, puesto que son contrarios a los dispuesto en los artículos 154, 155 y 270 de la Ley 906 de 2004, además porque luego de terminar la audiencia no le permitió “interpelar” esa decisión, pues apagó los micrófonos. Esa actitud, a su juicio, lesiona el estatuto disciplinario en los numerales 61 y 62 del artículo 48, los numerales 1, 3, 8, 9 y 10 del artículo 55, y vulneró el derecho a la defensa y el acceso a la Administración de Justicia. 1 Sala 001 del 16 de enero de 2013 2 La Sala a quo estuvo integrada por los doctores JOSÉ ALBINO IBAGUÉ, en su condición de Magistrado Ponente, y RAFAEL VÉLEZ HERNÁNDEZ, Folios 8 al 12. 3 Folios 1 al 6. ACTUACIÓN PROCESAL Efectuado el reparto el día 21 de junio de 2012, la Sala de instancia emitió el siguiente pronunciamiento. DECISIÓN APELADA Mediante providencia del 23 de julio del año 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió “INHIBIRSE” de iniciar actuación alguna

contra la doctora CATALINA GUERRERO ROSAS, en su condición de Juez 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, y el ARCHIVO de las presentes diligencias. Consideró el a quo que conforme con el audio de la diligencia del 7 de junio de 2012 al interior del proceso No. 2012 0429, la aquejada no celebró la diligencia porque “el convocante no solicitó que se citara al agente especial del Ministerio Público y a la presunta víctima o denunciante y/o beneficiaria,…porque no se solicitó la remisión de una persona privada de la libertad,…así mismo…apenas dio por terminada la audiencia no le concedió el uso de la palabra al convocante o peticionario” (Sic). Bajo el criterio de la Sala tal actuación no fue arbitraria, pues “al ser una audiencia de (Sic) se orienta a la práctica de una prueba anticipada, la cual constituye una excepción a la regla general de la inmediación de la práctica probatorio en el juicio oral por parte del Juez de Conocimiento, se debía citar a la agencia especial del Ministerio Público…toda vez que éste está facultado para intervenir en la práctica de pruebas; además porque se omitió por parte del Centro de Servicios Judiciales disponer la remisión del privado de la libertad señor Liberado Robledo, y porque al ser un sistema de partes, el solicitante debió solicitar citar a la presunta víctima, toda vez que éste también puede enfrentar al imputado”, al respecto citó el artículo 284, numeral 4 de la Ley 906 de 2004. Halló además “innecesario” otorgarle la palabra al solicitante porque contra la decisión motivo de la queja no procedía recurso alguno.

RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito presentado el 18 de septiembre de 20124, el quejoso reiteró los argumentos expuestos en el documento contentivo de la noticia disciplinaria, en los siguientes términos: La señora Juez 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías vulneró la Ley 734 de 2002 en los numerales 61 y 62 del artículo 48, los numerales 1, 3, 8, 9 y 10 del artículo 55, el derecho a la defensa y el acceso a la Administración de Justicia, por cuanto:

1. Finalizó la diligencia para resolver la solicitud de prueba anticipada, del 7 de junio de 2012, argumentando la necesidad de la presencia del Ministerio Público y de la víctima, las cuales no son obligatorias según lo dispuesto en los artículos 155, 154 y 274, de la Ley 906 de 2004, contrariando así lo prescrito en los artículos 154 y 274 de la ley 734 de 2002;

2. Conforme con el artículo 135 del C. de P. Penal, el señor Fiscal es “el titular de la garantía de comunicación a las víctimas”;

3. Arbitrariamente apagó los micrófonos para no admitir objeción alguna, a pesar que frente a la negativa de realizar la audiencia proceden los recursos ordinarios según el artículo 284 ibídem.

CONSIDERACIONES Competencia. 4 Folios 16 al 21. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el presente asunto, en virtud a lo previsto por los artículos 256, numeral 3° de

la Constitución Política y el 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996. En esas condiciones, procede esta Corporación a decidir si confirma o revoca la providencia dictada el 23 de julio de 2012, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, se inhibió de iniciar actuación disciplinaria respecto del a Dra. CATALINA GUERRERO ROSAS, Juez 55 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá. Caso concreto. Conforme con los medios de convicción allegados a la presente actuación, en especial del medio magnético, se pudo constatar que el 7 de junio de 2012, la Juez 55 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá instaló la audiencia para resolver la solicitud de prueba anticipada impetrada por el abogado Delio Leonardo Toncel Gutiérrez, defensor del procesado Adalberto Javier Gámez Vera –detenido-, dentro del proceso penal No. 2012-0429; sin embargo, al ser advertida por el Fiscal 295 Seccional, Único de Anticorrupción, que a la diligencia no se convocó a la presunta víctima y denunciante ni al Agente Especial del Ministerio Púbico, resolvió terminarla5. En efecto, a la citada audiencia concurrieron el representante del ente acusador, los defensores Dagoberto Charris Rivas, apoderado del procesado Isaías Robledo Robledo, el cual no asistió, y Delio Leonardo Toncel Gutiérrez 5 CD del señor Adalberto Javier Gámez Vera, quien igualmente se hallaba

presente. Iniciado el acto, el Fiscal 295 Seccional, teniendo en cuenta que quien corre con la carga de la convocatoria en las audiencias preliminares es el solicitante, pidió al despacho judicial verificar si efectivamente se cumplió con ese gravamen respecto de la víctima y el Ministerio Público, que en este caso se trata de un Procurador Especial, incluso de mayor jerarquía que el mismo Fiscal. En esas condiciones, la señora Juez 55 Penal Municipal con función de Control de Garantías procedió a revisar el formato de la convocatoria, hallando que efectivamente no se requirió la presencia del Ministerio Público Especial como de la víctima y procedió a terminar la diligencia. En efecto, así se pronunció la funcionaria judicial: “… la solicitud de la audiencia preliminar corre a cargo de la parte requirente, en este caso del ciudadano Delio Leonardo Toncel Gutiérrez, y en el caso correspondiente se verifica que en el formato de solicitud de audiencia preliminar sólo se diligenciaron los datos del ciudadano Adalberto Javier Gámez Vera para ser citado y del abogado requirente, además del representante Fiscal, se omitió en ese oficio o en ese formato para citaciones por parte del centro de servicios, en principio citar al doctor Dagoberto Charris Rivas, que hace presencia hoy en el diligenciamiento, solicitar la remisión de un privado de la libertad que es el ciudadano Robledo Robledo y, adicionalmente, pues de conformidad con lo manifestado por Fiscalía se omitió también citar a una víctima identificada dentro del diligenciamiento y a una agencia especial del Ministerio Público, nótese como esta

solicitud es precisamente o se orienta a la práctica de una prueba anticipada y, por tanto, constituye la excepción a una regla general en torno a la inmediación de la práctica probatoria en el juicio por parte del juez de conocimiento en estos términos, en este tipo de diligencias efectivamente debe garantizarse la presencia del Ministerio Público que está posibilitado para intervenir en la práctica probatoria, y también de las víctimas que tienen un interés en el correspondiente diligenciamiento y un interés de participación que ha sido incluso verifica por las sentencias emitidas en este punto por la honorable Corte Constitucional, en esos términos, entonces, y como quiera que esta información sobre citación del Ministerio Público y sobre existencia de víctima, en este caso concreto no había sido conocida precedentemente por esta funcionaria judicial no se puede realizar la audiencia como solicita o como señala el representante Fiscal, manifestando desde ya que efectivamente este tipo de diligencias deben obedecer a un procedimiento de parte y que el ciudadano, el doctor Delio Leonardo Toncel Gutiérrez debe cumplir unos requisitos mínimos en orden a garantizar la citación de los interesados en este tipo de asuntos, para que esas diligencias puedan tener lugar con respeto al debido proceso, por lo anterior, entonces la diligencia no se realiza, se deja la constancia así por parte de secretaría y se da por terminada…”6. Es decir, lo que revela la foliatura es la inconformidad del quejoso frente al auto emitido dentro de esa audiencia por la servidora judicial, quien en su función de administrar justicia interpretó el derecho y en esas condiciones no puede ser objeto de reproche disciplinario, más cuando se trata de una

decisión ponderada y conforme con el material probatorio allegado para ese momento –autonomía funcional, arts. 228 y 230 de la Constitución Política-. Aunado a lo anterior no puede desconocerse que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 el panorama del procedimiento penal en Colombia tuvo un giro ostensible, en tanto implementó el proceso acusatorio con diferencias notables respecto del anterior y, en ese sentido, la actividad probatoria varió, al punto que ella debe realizarse dentro del juicio oral, siendo la excepción la prueba anticipada, la cual para su práctica precisa de 6 CD. los requisitos que demanda el artículo 284 del C. de Procedimiento Penal, en los siguientes términos: “Durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audiencia de juicio oral se podrá practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías.

2. Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el Ministerio Público en los casos previstos en el artículo 112.

3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.

4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la práctica de pruebas en el juicio.

PARÁGRAFO 1o. Si la prueba anticipada es solicitada a partir de la presentación del escrito de acusación, el peticionario deberá informar de esta circunstancia al juez de conocimiento. PARÁGRAFO 2o. Contra la decisión de practicar la prueba anticipada proceden los recursos ordinarios. Si se negare, la parte interesada podrá de inmediato y por una sola vez, acudir

ante otro juez de control de garantías para que este en el acto reconsidere la medida. Su decisión no será objeto de recurso. PARÁGRAFO 3o. En el evento en que la circunstancia que motivó la práctica de la prueba anticipada, al momento en que se dé comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya desaparecido, el juez ordenará la repetición de dicha prueba en el desarrollo del juicio oral”. Y con relación a la solicitud de la prueba anticipada por parte del imputado o su defensor, el artículo 274 ibídem así lo autoriza, para los eventos de extrema necesidad y urgencia y con miras a evitar su pérdida o alteración. “El imputado o su defensor, podrán solicitar al juez de control de garantías, la práctica anticipada de cualquier medio de prueba, en casos de extrema necesidad y urgencia, para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio. Se efectuará una audiencia, previa citación al fiscal correspondiente para garantizar el contradictorio. Se aplicarán las mismas reglas previstas para la práctica de la prueba anticipada y cadena de custodia”.7 De otro lado, si bien el artículo 155 de la Ley 906 de 2004 consagró la no obligatoriedad de la presencia del Ministerio Público, lo cierto es que la ausencia de citación al mismo, tanto en la solicitud como en la práctica de la prueba anticipada -momentos procesales diferentes que se rigen por las mismas reglas de acuerdo a la norma transcrita-, afectaría el principio de publicidad de la prueba, en virtud del cual no sólo “no puede ser practicada de manera secreta u oculta, sino de cara al imputado y a la sociedad”8, sino

que la solicitud de su práctica debe ser informada a los intervinientes, por lo cual el parágrafo 2º del artículo 284 ibídem permite a la persona interesada impugnar la decisión de recaudar la prueba. Así mismo, en torno a la ausencia de citación a la víctima, en este caso la denunciante. Sobre el punto es de recordar que bajo el sistema acusatorio ésta fue considerada como un interviniente especial, así lo señaló la Corte Constitucional: “El numeral 7 del artículo 250 Superior esboza los rasgos básicos del rol que cumplen las víctimas dentro del proceso penal. En primer lugar, este numeral establece el carácter de interviniente. En segundo lugar, la facultad de intervención que tienen las víctimas se ejerce de manera autónoma de las funciones del Fiscal. Si bien el Acto Legislativo 03 de 2002 radicó en cabeza del Fiscal la función de acusar, no supedita la intervención de la víctima a la actuación del Fiscal. En tercer lugar, el legislador en ejercicio del margen de 7 Resaltado fuera de texto. 8 Corte Constitucional C-595 de 2005. M.P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. Resaltado fuera de texto. configuración que le reconoce la Carta, deberá determinar la forma como las víctimas harán ejercicio de ese derecho a “intervenir” en el proceso penal. En cuarto lugar, la intervención de las víctimas difiere de la de cualquier otro interviniente, en la medida en que éstas pueden actuar, no solo en una etapa, sino “en el proceso penal.” 9 Cuya participación “en esta etapa previa al juicio no conlleva una

modificación de los rasgos estructurales del sistema penal introducido por el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, no altera la igualdad de armas, ni modifica la calidad de la víctima como interviniente especialmente protegido” pues existe el deber de “asegurar el derecho a la verdad… consagrado en el literal d) del artículo 11 de la Ley 906 de 2004...”10 Y respecto a las facultades de las víctimas encontramos, “el derecho a impulsar sin excluir ni sustituir al Fiscal, la investigación criminal y el proceso penal, y permitiendo su intervención en algunas etapas previas y posteriores al juicio”, “el derecho a aportar pruebas dentro del proceso, el derecho a ser oídas dentro del juicio y a ser notificadas de actuaciones que puedan afectarlas, el derecho a que se adopte una resolución final dentro de un término prudencial, el derecho a que se proteja su seguridad, el derecho a una indemnización y a conocer la verdad de lo sucedido” “durante el juicio oral, “dada la importancia que tiene para la víctima la posibilidad de que el fiscal le oiga, el juez deberá velar para que dicha comunicación sea efectiva, y cuando así lo solicite el fiscal del caso, decretar un receso para facilitar dicha comunicación”, “el artículo 443 de la Ley 906 de 2004 prevé la 9 Corte Constitucional. C 209 de 2007. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. 10 Referido al numeral 2º del artículo 284 de la Ley 906 de 2004. Corte Constitucional. C 209

de 2007. M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.

posibilidad de que el abogado de las víctimas intervenga para hacer alegatos finales al concluir el juicio”11 (resalto fuera de texto). Se concluye entonces que si bien la presencia del Ministerio Público y de la víctima no es presupuesto legal para celebrar la audiencia preliminar de solicitud de prueba anticipada, en aras de salvaguardar las garantías establecidas a favor de los intervinientes estos debieron ser informados de la diligencia, mediante la respectiva citación de lo contrario la misma se estaría llevando a cabo a sus espaldas, por ende a juicio de esta Sala no le asiste la razón al censor. En cuanto a la negativa de la inculpada de escuchar al convocante de la diligencia una vez dispuso su terminación, esta Sala mantendría la decisión recurrida, por cuanto la misma no admitía recurso alguno, tal cual se infiere del contenido del parágrafo segundo del artículo 284 de la Ley 906 de 2004, al disponer que contra la decisión de practicar la prueba proceden los recursos ordinarios y, por el contrario, cuando se niega, la parte interesada puede acudir ante otro juez de control de garantías. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del día 23 de julio de 2012, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá resolvió “INHIBIRSE” de iniciar actuación alguna en contra de la doctora CATALINA GUERRERO

ROSAS, en su condición de Juez 55 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, acorde con las motivaciones plasmadas en esta providencia. 11 Corte Constitucional. Sentencia C 260 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

SEGUNDO: En consecuencia, remítase el expediente a la Colegiatura de instancia, para su respectiva notificación.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RAD. 110011102000201203038 01

M.P. Dr. Wilson Ruiz Orejuela Aprobado según Acta No. 005 del 30 de enero de 2013 ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa la suscrita advierte la necesidad de aclarar el voto en la presente providencia, teniendo en cuenta que la Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez, manifestó su impedimento para conocer del presente proceso, argumentando que el doctor Rafael Vélez Fernández participó en la primera instancia del mismo. En criterio de la suscrita, en este evento no procede la causal invocada por la

Magistrada para separarse del asunto, puesto que la denuncia formulada en su contra ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes, la impetró el doctor Rafael Vélez Fernández, es decir, dicho impedimento recaería en el caso de estarse tramitando un asunto contra quien ostenta la calidad de denunciante. En el presente asunto el doctor Vélez Fernández, integró la Sala que decidió la primera instancia, es decir, no es sujeto procesal. No procede la causal invocada, por cuanto, el supuesto de hecho puesto de presente por la Magistrada no se enmarca dentro de la hipótesis legal. Y toda vez que los impedimentos han sido concebidos en forma taxativa por el legislador, no puede la Sala apartarse de esas reglas o institutos jurídicos. Quedan así expuestas las razones por las cuales decidí aclarar el sentido de mi voto, en la decisión por medio de la cual se resolvió no aceptar el impedimento manifestado por la mencionada Magistrada. De los señores Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada (EeRr)

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RAD. 110011102000201203038 01

M.P. Dr. Wilson Ruiz Orejuela Aprobado según Acta No. 005 del 30 de enero de 2013 ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa la suscrita advierte la necesidad de aclarar el voto en la presente providencia, teniendo en cuenta que se confirmó la decisión inhibitoria de primera instancia, pero además de los razonamientos

expuestos debió reiterársele al recurrente que la audiencia no se realizó, por cuanto la funcionaria aquejada consideró necesario garantizar las garantías procesales de los interesados, y como quiera que ninguna decisión sobre la declaratoria de pruebas fue tomada allí, se tornaba apenas consecuencial la improcedencia de recursos y por ende injustificada su intervención. Quedan así expuestas las razones por las cuales resolví aclarar el sentido de mi voto. De los señores Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada (EeRr)