CSDJ - F11001110200020120310801ADJUNTA20120803130834-2012

ACCIÓN DE TUTELA/ No procede La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión concreta del accionante, de lograr que esta Corporación ordene a las autoridades accionadas motiven un acto administrativo de naturaleza discrecional, a través del cual fue llamado a calificar servicios en el Ejército Nacional, ya se cumplió; evidenciándose así la carencia de objeto por hecho superado. Bajo este panorama, cabe recordar que si el objeto de la acción de amparo constitucional, es el de proteger de manera inmediata los derechos fundamentales, salvaguardando su amenaza o vulneración, carece de objeto si no se está ante un riesgo latente y actual, bien sea porque se superó o porque la lesión ha desaparecido, como se evidenció en el caso examinado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201203108 01 (4433-13) Aprobado según Acta de Sala No. 65 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 5 de julio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, que declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor GREGORIO FANDIÑO QUINTERO contra el

MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECTOR DE ASUNTOS

LEGALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el JEFE DE

DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante escrito presentado el 26 de junio de 2012, el ciudadano GREGORIO FANDIÑO QUINTERO, solicitó el amparo del derecho fundamental de petición, el cual estimó vulnerado por las autoridades accionadas (fs. 1-19 c. 1ra. inst.); aserto que fundamentó en el escrito de demanda y sus anexos, de la cual se extracta lo siguiente: 1.1. Señaló que el pasado 31 de mayo de 2012 formuló derecho de petición al señor Ministro de Defensa Nacional “ […]para que quede claro que usted sí tuvo y tiene pleno conocimiento y conciencia honda de los que implicó la expedición del acto administrativo en razón del cual se produjo mi retiro, de modo que a futuro ni por asomo le quepa decir que usted firmaba tales actos administrativos pero que la evaluación del contenido de las decisiones, dada la distribución funcional del trabajo, era cuestión que correspondía a otros funcionarios, como por ejemplo al Director de Asuntos Legales, al Coordinador del Grupo de Negocios Generales, o a la doctora Natalia Toro López, quienes según se lee a pie de página en el texto de la resolución, fueron quienes dieron su visto bueno y la proyectaron […]”. 1 Sala integrada por los Magistrados ALBERTO VERGARA MOLANO (Ponente) y MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA. 1.2. Agregó que no obstante haber solicitado una respuesta expresa del

Ministro de Defensa, el Director de Asuntos Legales del citado Ministerio remitió la petición por competencia al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. 1.3. Destacó que en la petición, además solicitó se le suministrara copia del acta No. 15 del 12 de diciembre de 2011 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual se expidió la Resolución 282 del 30 de diciembre de 2011 y copia de la certificación suscrita por el Jefe de Planes y Estadística para el momento de recomendación de retiro según la cual “[…] el Ejército Nacional no cuenta con la disponibilidad de planta de oficiales en los actuales grados”. 1.4. Precisó que a la fecha de la demanda de tutela -26 de junio de 2012-, no se le ha dado respuesta a lo peticionado “[…] ni por parte del señor Ministro de Defensa Nacional (tal como lo solicité), ni del señor General Director de Desarrollo Humano del Ejército Nacional (hacia quien fue desviada la petición)”. 1.5. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo del derecho fundamental de petición contra el Ministro de Defensa Nacional a quien se le formuló directamente la petición; al Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional “quien ha obstaculizado que la petición llegue a su real destinatario” y al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional “quien habiendo recibido la petición tampoco la ha respondido”. Como elementos de convicción el accionante adjuntó copia del escrito de petición (fs.6-18 c.1ra. inst.) y copia del oficio 53974 del 13 de junio de 2012,

a través del cual el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional remitió, por competencia, la solicitud de información del señor GREGORIO FANDIÑO QUINTERO al Jefe de Desarrollo Humano de la entidad. (f. 19 c. 1ra. inst.)

2. Mediante auto del 28 de junio de 2012, el a quo admitió la acción constitucional, ordenando notificar su admisión al accionante y a las autoridades accionadas. (f. 22-23 c.1ra inst.)

3. Surtidas las comunicaciones respectivas (fs. 2430 c. 1ra. inst.), el Teniente Coronel MIGUEL ALBERTO ALONSO GALINDO, Sub Director de Personal del Ejército Nacional, mediante oficio remitido el 3 de julio de 2012, solicitó declarar improcedente la demanda de tutela. (fs. 31-52 c. 1ra. inst.) En escrito en el cual adjuntó copia de la respuesta dada al petente el 3 de julio de 2012 con el soporte documental reclamado, y en el cual precisa a éste que el escrito fue recibido el 20 de junio de esta anualidad, destacó el director que “ […] es necesario reiterar lo expresado dentro de la respuesta brindada al oficial, que por competencia corresponde a la Dirección de Personal responder los derechos de petición, como consta en la Resolución No. 5861 del 21 de diciembre de 2007, por el cual se reglamenta la tramitación interna del derecho de petición en el Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y Policía Nacional […] como se constata en el recibo No. 71807555506 de Servientrega la

respuesta al requerimiento fue enviada el 7 de julio de 2012 , se reitera dentro del término legal que le correspondía a esta oficina, teniendo en cuenta la fecha de recibo (20 de junio de 2012)”. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en providencia del 5 de julio de 2012, declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor GREGORIO FANDIÑO QUINTERO. (fs. 53 - 65 c.1ra.inst.) El a quo, una vez realizó el análisis pertinente sobre la doctrina del hecho superado por carencia actual de objeto propuesta por la Corte Constitucional, frente a las pretensiones del actor y a la respuesta dada por la autoridad accionada concluyó que ésta “[…] finalmente contestó […] con oficio No. 5620681481MDN-CGFM-CE -JEDEH-DIPER-JURE, el 3 de julio de 2012, con envío a Servientrega (recibo No. 7180755506), del siguiente día 7, a la dirección que reporta la petición. Así, sin lugar a dudas, la omisión que se le imputa a las accionadas, ya fue superada dado que la petición del actor ya se respondió”. Y concluyó “[…] que la decisión por tomar de acuerdo al derecho es declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia de la tutela solicitada con relación a la accionada en virtud a que la protección ya no tiene razón de ser gracias a que […] la entidad accionada ya respondió de donde se configura la carencia actual de objeto del amparo, porque la orden que pudiera impartir el juez

constitucional, no podría tener efecto en cuanto a la efectividad del derecho presuntamente conculcado, dado que ello ya se satisfizo […]”. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo, el accionante en tiempo oportuno y en un amplio escrito impugnó la decisión adoptada en primera instancia, solicitando se emita decisión que absuelva a fondo lo peticionado. (fs. 70 - 100 c. 1ra. inst.) El impugnante en principio se duele que su derecho de petición no lo haya absuelto directamente el señor Ministro de Defensa Nacional a quien dirigió su petición. En igual sentido, atacó las respuestas dadas a su derecho de petición las cuales se encaminan a exigir se motive la Resolución 2923 del 17 de mayo de 2012 y se inserten en su folio de vida “[…] las razones por las cuales se decidió presentar mi nombre ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares en procura de lograr mi retiro por llamamiento a calificar servicios”. Sin entrar a concretar ni precisar por qué la respuesta emitida por el Director de Personal del Ejército Nacional vulneró su derecho de petición, destacó que “[…] el Sub Director de Personal del Ejército me responde una serie de cuestiones que devienen en una “cátedra” sobre los que debe ser -según su erudito criteriola motivación de los actos administrativos, por un lado tergiversando jurisprudencia de viejísima data del Consejo de Estado (de la que ni siquiera precisa su referencia); y de otro lado, desconociendo de manera burda la ratio decidendi varias veces reiterada por la Corte Constitucional”.

Finalmente, relacionando jurisprudencia Constitucional sobre los actos discrecionales concluyó que “[…] no comparto que el Despacho haya considerado razonable que no me respondiera el propio Ministro […ni] que se haya considerado innecesario exponerme las razones por las cuales, en concreto yo resulté relacionado con las consideraciones generalizantes y polivalentes expuestas en el acto administrativo que me retiró del servicio. En razón de ello considero que no se satisfizo lo pedido en los ítems 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 y 2.7 […] ni que decir del ítem 2.8, ya que ni por asomo ha sido cerrado mi folio de vida, tal cuestión no se me ha notificado, ni se me ha entregado copia del mismo, de modo que estén en ese documento, tal como lo pedí, contenidas las razones de mi retiro”. (f. 99 c. 1ra. inst.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, artículo 42 de la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 2011, modificado en Acuerdo No. 100 del 11 de julio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de

competencia que establece el Art. 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”

2. Caso en concreto Al amparo de su derecho fundamental de petición, el actor pretende que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ordene a las autoridades accionadas, motiven un acto administrativo de naturaleza discrecional, a través del cual fue llamado a calificar servicios en el Ejército Nacional. 2.1. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es necesario “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado” 2.

La acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales3, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la norma, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacer valer sus derechos. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y que permita la

intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, y está obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. 2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-285/10, entre otras. 3 Artículo 1º. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción, es menester reafirmar, desde ya, la improcedencia de la misma, tras advertir modulando la conclusión de la primera instancia, que la petición concreta del accionante, esto es, lograr que la autoridad accionada motivara dentro del ámbito, para los propósitos y alcances de un derecho de petición, el acto administrativo de naturaleza discrecional mediante el cual fue llamado el actor a calificar servicios en el Ejército Nacional, ya se cumplió;

evidenciándose así la carencia de objeto por hecho superado. 2.1.1. Improcedencia de la acción de tutela por carencia actual de objeto. Obsérvese, de conformidad con el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela no procederá “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”. El anterior presupuesto normativo, destaca el carácter preventivo de la acción de tutela, encaminada a evitar la amenaza o consumación de violaciones de los derechos fundamentales; de allí que la protección constitucional debe consistir en una orden para que el accionado actúe o se abstenga de hacerlo, de tal manera que si existen circunstancias fácticas para inferir que la amenaza, conculcación o daño del derecho fundamental no esta ya en peligro, en tanto se ha superado el hecho generador de la presunta vulneración, el amparo invocado pierde vigencia derivando en su improcedencia. Bajo este panorama, cabe recordar que si el objeto de la acción de amparo constitucional, es el de proteger de manera inmediata los derechos fundamentales, salvaguardando su amenaza o vulneración, carece de objeto si no se está ante un riesgo latente, bien sea porque se superó o porque la lesión ha desaparecido; bajo esa perspectiva la Corte Constitucional ha determinado: “(…) En este orden de ideas, esta Corte ha señalado que en aquellos casos en los cuales los supuestos de hecho que daban lugar a la eventual amenaza de transgresión o violación de derechos constitucionales fundamentales han fenecido, desaparecen o se superan, deja de existir

objeto jurídico respecto del cual el juez constitucional pueda adoptar decisión alguna ; pues el propósito de la acción de tutela consiste justamente en garantizar la protección cierta y efectiva del derecho y bajo esas circunstancias la orden que profiera el juez, cuyo objetivo constitucional era la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, carecerá de sentido, eficacia, inmediatez y justificación. (…)”4. (Subrayado fuera de texto) En el caso sub examine, los medios de convicción obrantes en el infolio demuestran la existencia de un hecho superado, dentro del ámbito, para los propósitos y alcances de un derecho de petición, al comprobarse que la autoridad accionada antes de haberse emitido pronunciamiento de primer grado frente al amparo solicitado5, dio respuesta al petente soportada en el marco normativo y jurisprudencial para disponer el llamamiento a calificar servicios del oficial retirado (fs. 33 - 41 c. 1ra. inst.) 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-519/92, reiterada entre otras en las sentencias T-100/95; T-201/04; T-325/04; T-523/06; T-399/09. 5 El 3 de Julio de 2012 la autoridad accionada emitió respuesta y el fallo de primera instancia se emitió el 5 de julio de esta anualidad. Ahora si lo que pretende el actor es al amparo del derecho de petición, buscar que la autoridad accionada se pronuncie frente a los supuestos fácticos vertidos en la apelación en los ítems 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7 y 2.8

y consignados en el escrito de petición, encaminados a demostrar los pormenores de la desvinculación del actor de la fuerza, es una exigencia que rebasa los alcances y propósitos del amparo constitucional invocado, pues tales reclamaciones de las cuales se duele el accionante deben ventilarse al interior de una Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con arreglo a las normas y previsiones propias de la citada acción, a fin de que el juez natural decida el derecho reclamado por el actor. Bajo los anteriores ejes conceptuales, y a manera de sub argumento frente al hecho superado analizado, cabe precisar que tampoco atina el actor en censurar la vulneración de su derecho de petición por vía de demanda tuitiva, cuando sin haber ejercido la citada acción administrativa, formula peticiones orientadas a obtener la definición propia de una sentencia6, como si fuera que el derecho de petición tuviera la entidad y alcances para suplir las instancias procesales previstas para dirimir la censura de un ex oficial del Ejército Nacional que ha sido llamado a calificar servicios. Efectivamente, nótese como el actor en la apelación a folios 78 a 91 del cuaderno de primera instancia, sustentó la presunta vulneración de su derecho de petición, en línea jurisprudencial de la Corte Constitucional frente a los actos administrativos de carácter discrecional, circunstancia ésta que deja en evidencia, que el accionante bajo el argumento de una inexistente vulneración del derecho de petición, pretende erigir una alegación propia de 6 Corte Constitucional, sentencia T334 de 1995. una instancia administrativa al reclamar la motivación del acto administrativo

mediante el cual fue desvinculado del Ejército Nacional. En el sugerido orden de ideas, como viene de señalarse, la Dirección de Personal del Ejército, dio respuesta a la petición del señor GREGORIO FANDIÑO QUINTERO dentro de los términos legales, adjuntado la documentación requerida dentro de los alcances de un derecho de petición, entendiendo que la solicitud de información llegó para respuesta de la dependencia el 20 de junio de 2012 y la misma se emitió para el conocimiento del petente el 3 de julio de 2012. Bajo el anterior panorama, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por la Corte Constitucional, cabe recordar que: “(…) No obstante, para declarar la carencia actual de objeto es preciso constatar que ésta haya tenido lugar dentro del proceso respectivo y haya podido ser verificada por la autoridad judicial. Se requiere de igual modo establecer el momento procesal en el que se presentó, por cuanto de estos aspectos dependerá que “no obstante se haya producido tal cesación, se exija a los jueces constitucionales de instancia pronunciamiento de fondo que deberá estar conforme al ordenamiento jurídico y el sentido dado por el intérprete constitucional frente a la situación en consideración. Por ello, tanto el juez de segunda instancia en el trámite de la tutela como la Corte Constitucional en el trámite de revisión, no obstante encontrar que el hecho haya sido superado, si al verificar el trámite precedente se establece que con base en el acervo probatorio existente a ese momento y los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales aplicables al caso, el juez ha debido conceder o negar

el amparo solicitado y no lo hizo, debe procederse a revocar la providencia materia de revisión, aunque se declare la carencia actual de objeto, porque no es jurídicamente viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior (…)”7. (Subrayado fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos sin mayores esfuerzos se impone concluir que la pretensión del demandante fue satisfecha con antelación; y en tal sentido ello da al traste con las pretensiones del actor. Al respecto la Corte

Constitucional precisó: “(…) en aquellos eventos en los cuales la pretensión fue satisfecha, la acción de tutela pierde eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional,[…] al respecto la Corte ha dicho que: “El objetivo de la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados por la ley.

En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. No obstante lo anterior, si la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la pretensión

7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-523/2006.

erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser”. (…)”8. En el sugerido orden de ideas, queda claro que la protección efectiva de los derechos fundamentales como entorno que marca la teleología de la acción constitucional, tiene entonces como condición, darse la posibilidad de restaurar un derecho vulnerado o el conjurar una situación de peligro para el mismo, mediante la intervención preventiva de la autoridad judicial, facultada y activada por la acción tutelar; por lo que, cuando la afectación o amenaza del derecho ha perdido vigencia, ya sea porque cesó el quebrantamiento o porque dejó de existir el peligro, la protección constitucional pierde también pretensión material. De ahí que, cuando los hechos alegados en orden a obtener la protección invocada, ya se han cumplido íntegramente o consumado totalmente en forma tal que la eventual orden de amparo del juez nada puede lograr en cuanto a la protección del derecho, la acción constitucional pierde su objeto y la tutela como se advirtió deviene en improcedente. Las mencionadas razones, que encuentran sustento en normas constitucionales y legales, en la jurisprudencia de esta Corporación y en la doctrina constitucional, son suficientes para concluir que se debe confirmar el fallo impugnado que declaró improcedente el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-495 de 2001 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia impugnada, proferida el 5 de julio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor GREGORIO FANDIÑO QUINTERO, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de

1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrado Magistrada (E)

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial