CSDJ - F11001110200020120349901ADJUNTA20121214153632-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: N° 110011102000201203499 01 / 2387 T Aprobado según Acta N° 105 de la misma fecha ASUNTO Negados los impedimentos a los doctores JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, HENRY VILLARRAGA OLIVEROS y al suscrito Ponente, procede esta Sala, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 10 de agosto de 2012 de la anualidad que avanza, mediante el cual concedió la acción de tutela promovida por la señora CARMEN

ELISA GONZALEZ GUERRERO contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de julio de 2012, la doctora CARMEN ELISA GONZÁLEZ GUERRERO, por intermedio de apoderado instauró la presente acción de tutela, aduciendo la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, principio de legalidad, contradicción y defensa por parte de la entidad accionada, con ocasión a su posesión en el cargo de Profesional Especializado II de la

Unidad Nacional de Fiscalías contra las Bandas Emergentes con sede en Bogotá. Manifestó que el 20 de marzo de 2012 mediante Resolución No. 00538, suscrita por la doctora MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA, Fiscal General de la Nación (E), 1 Sala integrada por las Magistradas, Paulina Canosa Suárez (Ponente), Luz Helena Cristancho Acosta y Martha Inés Montaña Suárez República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201203499 01 / 2387 T Ref: Impugnación Acción de Tutela le fue notificado que su posesión se llevaría a cabo el día 2 de abril de presente año. Señaló que el 2 de abril de 2012, dirigió un derecho de petición a la doctora FRANCY HELENA PALOMINO MILLÁN, Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, en el cual solicitó y comunicó lo siguiente “(…)En el día de hoy he tenido conocimiento que se celebró posesión masiva con funcionarios y servidores de los diferentes órdenes sin que se me haya comunicado el acto de posesión y desde luego efectuado la misma…”, en tal sentido solicitó que: “(…) Atendiendo el derecho constitucional de igualdad que me asiste, comedidamente me permito solicitarle proceder de manera inmediata a fijar fecha y hora para mi diligencia de posesión en el cargo de Profesional Especializada II de la Unidad Nacional de Fiscalías contra las Bandas Emergentes

con sede en Bogotá, dentro del término previsto en la Resolución No. 00538 expedida por la doctora Martha Lucia Zamora Ávila, Fiscal General de la Nación (E).” Informó que el 9 de abril del presente año, elevó un nuevo derecho de petición dirigido a la doctora FRANCY HELENA PALOMINO MILLÁN, Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, solicitando que se le informaran las razones por la cuáles no se efectuó la posesión, obteniendo como respuesta que: “… que para el caso que nos ocupa, y en aras de no vulnerar sus derechos, o incurrir en alguna ilegalidad, nos permitimos informarle que esta Oficina se encuentra pendiente de la respuesta del Seguro Social relacionada con su situación particular, por lo tanto, hasta que no se tenga conocimiento de la situación pensional en la que usted se encuentra, no es posible acceder a su respuesta por parte de la Entidad competente, se procederá a tomar decisiones pertinentes”. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201203499 01 / 2387 T Ref: Impugnación Acción de Tutela Afirmó que el 26 de abril de 2012 dirigió un escrito a la doctora PALOMINO MILLÁN, arrimando copia de la contestación de la petición hecha ante la Vicepresidencia del Seguro Social, en la cual se le informó que de acuerdo a su historial laboral no se encontraba cobijada por ninguna de las situaciones

advertidas por la Contraloría General de la Republica, por lo que solicitó nuevamente se surtiera su posesión en el cargo de acuerdo a la Resolución No. 00538, indicando que su ascenso no vulneraba ninguna normatividad. Señalo que en la respuesta dada por el Vicepresidente de Pensiones del Seguro Social a la Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, son considerados prepensionados las personas que están a un año de cumplir con la pensión o aquellas que habiendo cumplido dicho requisito aún no han iniciado el trámite tendiente a su reconocimiento y como la hoy accionante contaba con 55 años de edad y un total de 1206 semanas cotizadas, ésta se encuentra incursa en dicha condición para el Instituto. (Fl. 80). Consecuentemente el 7 de marzo de 2012, la Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, dio respuesta al derecho de petición signado el 26 de abril del mismo año declarando que no podía atender a su solicitud, como quiera que ella se encontraba dentro de los denominados prepensionados. Por lo anterior, el 11 de mayo de 2012 elevó otro derecho de petición a la doctora MYRIAM STELLA ORTÍZ QUINTERO, Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, poniendo de presente los inconvenientes para lograr su posesión y en respuesta a ello, el 30 de mayo de la misma anualidad, dicha funcionaria le informó que resultaba clara la nota de advertencia en la que se establece que las entidades que efectúen un nombramiento o un encargo, previamente deben hacer un análisis bajo los parámetros identificados y tomar las

medidas según el caso y corrió traslado a la Oficina de Personal para lo de su competencia, por considerarlo del resorte de esa dependencia. Concluyó advirtiendo que a la fecha, la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación no la ha posesionado en el cargo. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201203499 01 / 2387 T Ref: Impugnación Acción de Tutela Allegó a su solicitud copia de los siguientes documentos: - Poder conferido por la accionante. - Resolución No. 00538 de 20 de marzo de 2012. - Escrito de 22 de marzo de 2012. - Certificado de Antecedentes Disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación. - Certificado de Antecedentes Fiscales de la Contraloría General de la Republica. - Escritos de 2 y 9 de abril de 2012. - Respuestas a los derechos de petición contestados por la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación. - Respuesta de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social. (Folios 27 a 66). Mediante auto calendado el 26 de julio de 2012, la Magistrada Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenando la notificación a la actora, a las partes accionadas y vinculando como tercero con interés a la persona

que actualmente ocupa el cargo de Profesional Especializado II de la Unidad Nacional de Fiscalías contra las Bandas Emergentes de Bogotá; además reconoció personería adjetiva al doctor SILVIO SAN MARTÍN QUIÑONES RAMOS en calidad de apoderado de la accionante, y solicitó de manera oficiosa a la Fiscalía General de la Nación que informara por qué razón no se ha posesionado a la señora GONZÁLEZ GUERRERO en el cargo asignado de acuerdo a la Resolución No. 00538 del 20 de marzo de 2012. (Fls. 69-71 del c.o.).

INTERVENCIONES

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201203499 01 / 2387 T

Ref: Impugnación Acción de Tutela FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – OFICINA DE PERSONAL El doctor ELVER PARRA FIGUEROA, en su calidad de Jefe de Personal (E) de la Fiscalía General de la Nación, en su contestación manifestó que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la señora CARMEN ELISA GONZÁLEZ GUERRERO, y en todo caso la tutela impetrada por la misma es a todas luces improcedente, razón por la cual le solicitó respetuosamente se despacharan desfavorablemente las pretensiones de la parte actora, pues de un lado no demostró frente a quién se vulneró su derecho a la igualdad y por el otro no probó la manera como se violó su derecho al debido proceso, toda vez que una cosa es

el acto administrativo de nombramiento que no ha sido revocado y otra la materialización del mismo mediante la posesión en el cargo, hecho al cual se ha negado la entidad. Por otra parte, señaló que la acción debe ser rechazada por improcedente aduciendo que la Fiscalía actuó conforme al ordenamiento legal, pues si se analizan las respuestas dadas por esa Oficina, se observan claramente los fundamentos de hecho y de derecho para tomar la medida contraria a lo solicitado por la actora. FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, profirió el fallo objeto de impugnación el 10 de agosto del cursante año, mediante el cual decidió conceder la acción de tutela invocada por la señora

CARMEN ELISA GONZÁLEZ GUERRERO.

Sustentó la decisión en que a pesar de existir un acto administrativo de designación en el cargo, debidamente notificado y aceptado por la actora, a la fecha la entidad accionada ha omitido efectuar la posesión de la misma, pese a que no hay norma legal que le impida ser posesionada en el cargo, y hoy por hoy sigue ejerciendo funciones como Profesional Universitaria II de la Unidad Nacional de Fiscalías contra las Bandas Emergentes con sede en Bogotá. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201203499 01 / 2387 T

Ref: Impugnación Acción de Tutela

Manifestó que es evidente en cuanto a la “FUNCIÓN DE ADVERTENCIA” de la Contraloría General de la República, que ésta ha sido adoptada por la Fiscalía General de la Nación como una directriz de un órgano de control que a todas luces atenta contra los derechos de los trabajadores y trabajadoras colombianas, ya que esa entidad no tiene entre las funciones contempladas en el articulo 268 de la Constitución Política la interpretación de la ley, ni dar órdenes generales a las autoridades públicas, ni siquiera en prevalencia de la referida función. Dijo el a quo que en todo caso, en una situación particular en la cual la Contraloría haga un control de advertencia, es porque ha encontrado situaciones irregulares, delictuosas, o lesivas del patrimonio público, y este no es el caso que nos ocupa. Así las cosas, ordenó a la Fiscalía General de la Nación que decidiera si va a dar aplicación al artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, con relación a la Resolución No. 00538 del 20 de marzo de 2012, o de lo contrario proceda a posesionar a la actora. (Fls. 101-125 del c.o.) De la decisión mayoritaria tomada por la Sala de primera instancia, la Magistrada LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA, manifestó su determinación de salvar el voto, en razón a considerar que la accionante contaba con otro mecanismo judicial diferente a la acción de tutela para reclamar sus derechos, que en su concepto es la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Carta Magna. (Fls. 126-131 del c.o.)

IMPUGNACIÓN

El anterior fallo fue impugnado por medio de escrito presentado por el doctor ELVER PARRA FIGUEROA, Jefe de la Oficina de Personal (E) de la Fiscalía General de la Nación, en el que manifestó “…me permito IMPUGNAR, el numeral primero del fallo de tutela de la referencia.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201203499 01 / 2387 T

Ref: Impugnación Acción de Tutela COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el sub exámine, la Sala entiende que la inconformidad de la actora se presenta contra la negativa de posesionarla en el cargo de Profesional Especializada II de la Unidad Nacional de Fiscalías contra las Bandas Emergentes con sede en Bogotá, por parte de la Fiscalía General de la Nación. Es por esto que la Sala advierte que se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, que establece:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá: República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201203499 01 / 2387 T

Ref: Impugnación Acción de Tutela

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. (…) En el caso objeto de decisión se debe analizar los pronunciamientos reiterados de

la Corte constitucional de similares supuestos al que ahora se analiza, el Magistrado Mauricio González Cuervo hizo el siguiente razonamiento que este fallo comparte y reitera:2 “En síntesis, la Corte Constitucional, ha establecido mediante reiterados pronunciamientos que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. Lo anterior dado su carácter residual y subsidiario, que no puede entrar a remplazar los otros procedimientos, ni puede subsanar las omisiones de las partes en hacer uso de ellas de la manera y en los términos previstos legalmente para ello. Además, este mecanismo constitucional de amparo no tiene la virtud de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción.” (…). La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como 2 Sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente, Doctor Mauricio González Cuervo. República de Colombia Rama Judicial

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Radicado N° 110011102000201203499 01 / 2387 T Ref: Impugnación Acción de Tutela la de suspensión temporal del acto”. El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: "....resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta. Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO El artículo 87 de nuestra Constitución Política señala lo siguiente: “ARTÍCULO 87.- Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.” Tenemos entonces, que la acción de cumplimiento es otro novedoso mecanismo constitucional consagrado en el artículo 87 de la Carta Política y desarrollado por la Ley 393 de 1997, consistente en que toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto

administrativo. Por otra parte, se debe tener en cuenta que es procedente cuando las autoridades o particulares que ejercen funciones públicas, por acción u omisión, incumplen normas con fuerza de ley (Decretos, Resoluciones, Circulares, entre otros) o de República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201203499 01 / 2387 T Ref: Impugnación Acción de Tutela actos administrativos o cuando existe el peligro inminente de su incumplimiento o trasgresión. Además, destaca la citada normatividad que es improcedente la acción de cumplimiento cuando:

1. Los derechos sean susceptibles de protegerse por la acción de tutela.

2. Exista otro medio de defensa judicial para hacer efectivo el cumplimiento del acto administrativo, salvo que con el incumplimiento se ocasione un perjuicio grave e inminente para el accionante.

3. Se trate de incumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. Se persiga la indemnización de perjuicios.

Ahora bien en el caso concreto, se puede determinar que la actora pretende el cumplimiento del acto administrativo por medio del cual fue nombrada para ejercer el cargo de Profesional Especializado II de la Unidad Nacional de Fiscalías contra las Bandas Emergentes con sede en Bogotá, el cual solicita se materialice mediante acta de posesión, dada la renuencia de la Oficina de Personal del ente investigador de cumplir con su deber de posesionarla.

En ese orden de ideas, se hace necesario manifestar que la señora GONZÁLEZ GUERRERO tiene el derecho de acudir a la Justicia Contencioso Administrativa a reclamar sus eventuales derechos violados haciendo uso de la referida acción de cumplimiento. Por otra parte, al existir la prohibición expresa en la norma que cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales no es procedente la tutela, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero surge como presupuesto incondicional y necesario que se hayan utilizado los mecanismos ordinarios de defensa judicial, para que la acción de tutela pueda ser utilizada como mecanismo transitorio, de los contrario esta no es viable dada la prohibición legal comentada y transcrita. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201203499 01 / 2387 T Ref: Impugnación Acción de Tutela Es evidente, que para el caso en análisis, no es procedente darle viabilidad a la acción constitucional impretada, dado que no traspasa el tamiz normativo y jurisprudencial aquí expuesto, en consecuencia, la tutela deviene improcedente porque para ello se han previsto otras vías procesales. Por tanto, al no superarse el test de procedibilidad de la acción de amparo, dicha circunstancia releva a la Sala de adentrarse en el fondo del asunto para verificar si se presentó o no la vulneración a los derechos fundamentales invocados.

En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá del 10 de agosto de la anualidad que avanza, que CONCEDIÓ la acción de tutela interpuesta por la señora CARMEN ELISA GONZÁLEZ GUERRERO y en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA de la misma por existir otros medios de defensa judicial, de acuerdo a las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el presente proveído a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

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Ref: Impugnación Acción de Tutela

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial