CSDJ - F11001110200020120397001ADJUNTA20131030172309-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente DR. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110011102000201203970 01 / 2709 F Aprobado Según Acta No. 84 de la misma fecha. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor EDUARDO ORTIZ DUQUE, en su condición de quejoso, contra la providencia de fecha 22 de marzo de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio de la cual decretó la terminación de la investigación adelantada contra la doctora MARTHA YANETH RONCANCIO GUZMÁN, en su condición de Fiscal 221 Local de Bogotá. CONDUCTA INVESTIGADA 1 La Sala A Quo estuvo integrada por los Magistrados RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ, quien actuó como ponente y ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO. Mediante escrito adiado 6 de agosto de 2012, el doctor EDUARDO ORTIZ DUQUE formuló queja disciplinaria en contra de la doctora MARTHA YANETH RONCANCIO GUZMÁN, en su condición de Fiscal 221 Local de Bogotá, por considerar irregular su actuación al interior del proceso penal No. 110016000050201118340, adelantado contra AMPARO GALVIS, por los

delitos de Hurto Calificado y Abuso de Confianza. Informó el quejoso que la Fiscal denunciada luego de haberlo citado a diligencia de entrevista para el 31 de julio de 2012, le fue notificado el archivo de la investigación penal seguida en contra de la señora AMPARO GALVIS, sin haber practicado las pruebas decretadas en el trámite de lo mismo, conducta con la cual consideró que la funcionaria investigada hubiese podido incurrir en el delito de prevaricato (fls. 1-3 del c.o.) ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la referida noticia disciplinaria, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante proveído de fecha 19 de septiembre de 2012, dispuso la práctica de pruebas en indagación preliminar, para los fines previstos en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, providencia notificada, en forma personal, al representante del Ministerio Público y al servidor judicial investigado (fl. 17-18 c.o.), oportunidad en la cual se practicaron los siguientes elementos probatorios: 1.- Según oficio No. 312 del 18 de diciembre de 2012, la Fiscalía 221 Local de esta Ciudad remitió copia de la carpeta radicada con el número 110016000050201118340, correspondiente a la investigación por el delito de abuso de confianza adelantada contra la señora AMPARO GALVIS, la cual terminó con el archivo definitivo de las diligencias, con fundamento en la atipicidad de la conducta investigada (Fl. 26 del cuaderno de primera instancia). 2.- Mediante oficio D.S.F. 00012728 del 12 de diciembre de 2012, la

Dirección de la Fiscalía General de la Nación, remitió la estadística de la funcionaria judicial investigada respecto al período comprendido desde enero de 2011 hasta septiembre de 2012 (Fls. 27-29 cuaderno de primera instancia). PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante proveído adiado 22 de marzo de 2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, decretó la terminación de la indagación preliminar adelantada contra el doctor MARTHA YANETH RONCANCIO GUZMÁN, en su condición de Fiscal 221 Local de Bogotá. Para arribar a la resolutiva de la referencia, estimó la Corporación de instancia que “… del estudio detenido y racional de los hechos, la investigada advirtió que la conducta por la cual el quejoso pretendía se iniciara la investigación contra AMPARO GALVIS, no correspondía a la desarrollada por ésta, pues como bien se dijo la conducta a un cobro de mercancía dada para la venta y no para otro fin, mediando la entre de las prendas, estipulándose verbalmente que una vez comercializada la misma se haría la cancelación de sesenta mil pesos, por producto, entrega que desvirtúa el apoderamiento de cosa ajena contemplado en el artículo 239 del CPP. Y es que como bien lo manifestó la disciplinable en su decisión, tampoco se configura el delito de abuso de confianza, pues el producto se vendió, dándose cumplimiento a parte del contrato que valga la pena precisar que aunque no fue escrito, se hizo de manera verbal como anteriormente se dijo, generándose las mismas consecuencias legales que el primero, pues parte

del pago se efectuó y la denunciante se lo gastó, por lo que viable era acudir a la jurisdicción civil para el cobro de dicha deuda, y no a la penal. por consiguiente, fue el análisis lógico de los hechos lo que le permitió a la funcionaria investigada concluir que la conducta realizada por la denunciante era atípica, y si bien el quejoso fue citado para entrevista sin que hubiese asistido, presentando posteriormente escrito donde solicita la readecuación de la conducta ello en anda hubiera modificado la decisión de la fiscal, pues la queja era clara y precisa, lo que no configura motivo suficiente para endilgarle a la funcionaria falta disciplinaria, dado que dentro de su autonomía judicial concluyó tener certeza y seguridad suficiente para proferir su decisión con el material probatorio existente sin necesidad de decretar o practicar otras probanzas. Resulta evidente que la disciplinable valoró la situación y, en ejercicio de sus funciones adoptó una decisión que el querellante no comparte; más este proceder, como se dejó dicho, no puede predicarse como irregularidad susceptible de ser investigada por esta Corporación” Consideró, en consecuencia, que la actuación del funcionario se encuentra amparada en el principio de autonomía funcional. RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito de fecha 9 de mayo del año en curso, el quejoso interpuso recurso de apelación contra el auto de terminación, en el cual previa descripción de la situación fáctica objeto de investigación y del trámite impreso a la indagación preliminar, solicitó la revocatoria de la decisión de archivo, para en su lugar disponer la continuación de la actuación

disciplinaria, al estimar evidente la incursión por parte de la investigada en falta disciplinaria. Afirmó que la decisión de la Fiscal no puede quedar amparada por el principio de autonomía funcional, por cuanto la misma es equivocada, reiterando en esa oportunidad los argumentos expuestos en la queja, precisando que la conducta irregular de la funcionaria investigada radicó en haber archivado la investigación penal después de haber emitido “una orden judicial, como lo fue la apertura probatoria”, considerando el quejoso que “en este momento la decisión debe ser de fondo, tomando como hecho la parte PROCESAL, ya que si no hubo adecuación típica, sería admisible en su momento procesal, pero no trasgredir nuestro ordenamiento legal, penal y procesal, después de un pronunciamiento judicial, porque entonces no habría respeto hacia las leyes que están legalmente establecidas.”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia: La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por el Artículo 256 numeral 3° de la Constitución Política y el Artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996.

En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que presume

el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. En punto a la competencia, procede reiterar el criterio expuesto por la jurisprudencia, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de los argumentos presentados por el recurrente2. Sobre el particular, necesario también se hace insistir en que “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación’”3. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. 3 Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003.

II. Legitimación del quejoso para interponer el recurso.

En consecuencia, procede la Corporación a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el quejoso, quien goza de legitimidad para ello, de conformidad con lo preceptuado por el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002, norma que es del siguiente tenor: “Artículo 90. Los sujetos procesales podrán: “PARÁGRAFO. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión.”

III. El caso concreto: De acuerdo a los medios probatorios recaudados en la indagación preliminar adelantada en primera instancia, se encuentra plenamente demostrado que a la Fiscal 221 Local de Bogotá le correspondió, por asignación, la denuncia formulada por el señor EDUARDO ORTIZ DUQUE en contra de la señora AMPARO GALVIS, por los delitos de Hurto Calificado y Abuso de Confianza, la cual se instauró como consecuencia de haberle entregado el quejoso a la denunciada 9 sudaderas el día 11 de agosto de 2011, estableciéndose como precio de cada una de ellas la suma $60.000, quedando la señora AMPARO GALVIS, con el excedente de dicho valor por el cual lograra venderlas, permitiéndose constatar el señor Ortiz Duque, posteriormente, que la venta de dichas sudaderas se había hecho efectiva, sin que hasta la fecha de su denuncia le haya sido entregado el dinero pactado.

La Fiscal investigada profirió la decisión del 29 de junio de 2012, en la cual dispuso el archivo de las diligencias, con fundamento en lo preceptuado por el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, al considerar, previo análisis de los hechos y del deber constitucional y legal de denunciar, que “(…) SI BIEN NO

ES PLAUSIBLE EL COMPORTAMIENTO DE LA IMPLICADA AL NO

CUMPLIR LOS PAGOS PESE AL PARECER A HABER VENDIDO VARIAS

DE LAS CONFECCIONES LO CIERTO ES QUE HUBO UN

CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL DERECHO AL ENTREGAR LA

MERCANCÍA CON LA FINALIDAD DE VENTA QUE GENERABA UN

TRASPASO AUTORIZADO POR EL PROPIETARIO DEL BIEN Y QUE POR

ENDE NO CONSTITUYE APROPIACIÓN ILÍCITA AL SER PERMITIDA EN

EL CONTRATO DE VENTA, SIENDO ESTE QUE DE MANERA VOLUNTARIA ENTREGA LAS CONFECCIONES PARA SU COMERCIALIZACIÓN Y QUE ANTE EL NO PAGO DE LA VENDEDORA SE ESTABLECE UN INCUMPLIMIENTO QUE HA DE RESOLVERSE POR JURISDICCIÓN DISTINTA A LA PENAL A LA QUE COMPETE EN FORMA

EXCLUSIVA INVESTIGACIÓN DE CONDUCTAS QUE REVISTAN CALIDAD

DE DELITOS.

ASÍ LAS COSAS SE PRESENTA LA CAUSAL OBJETIVA DESCRITA EN EL ART. 79 DEL C.P.P. ESTO ES LA ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA PARA OPTAR POR EL ARCHIVO CUANDO LA CONDUCTA DESPLEGADA POR EL DEUDOR SI BIEN NO ES PLAUSIBLE NO CORRESPONDE A LA

JURISDICCIÓN PENAL QUE SE LIMITA A COMPORTAMIENTO TÍPICOS SANCIONADOS EN LA NORMA PENAL.” (Fls. 18-20 c. anexo).

Ahora bien, la conducta de la Fiscal denunciada debe analizarse de cara a la norma que consagra la facultad del mismo para determinar el archivo de la actuación, que es el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, que establece: “ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.” Del recuento de las actuaciones realizadas por la funcionaria en aplicación de la norma transcrita y muy especialmente de la ratio decidendi, encuentra la Corporación que no puede predicarse que la Fiscal investigada hubiera proferido una decisión contraria al ordenamiento jurídico pues, por el contrario, la misma explicó bajo el principio de razón suficiente los motivos por los cuales procedía el archivo de las diligencias analizando los ingredientes de la conducta objeto de la denuncia penal instaurada por parte del quejoso, la cual tal como fue considerado en su debida oportunidad por esa Fiscalía, si bien no corresponde a un comportamiento digno, no puede desestimar esta Sala que la misma es objeto de acción civil por la no cancelación de unos dineros debidos por concepto del acuerdo de venta pactado entre las partes, no configurándose de esta manera, ninguno de los

punibles endilgados por el señor Ortiz Duque en su denuncia. Aunado a lo anterior, la Resolución proferida por la Fiscala, se encuentra amparada por el principio de la autonomía funcional del juzgador, lo que impone remitirnos seguidamente a los antecedentes sobre este tema siguiendo los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional y por esta Corporación. Así pues recordemos con la Corte Constitucional que, “La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución.” (Sent.-417 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández). Esta primera reseña, reiterada entre otras decisiones en la Sentencia T056/04, nos remite a su vez a lo que esa misma Corporación en la citada sentencia con ponencia del Magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA ha definido como vías de hecho: “La jurisprudencia de esta Corporación ha venido identificando diferentes situaciones genéricas de violación de la Constitución, que en conjunto con la existencia de una violación de un derecho fundamental, se erigen como condiciones de procedibilidad de la tutela contra

decisiones judiciales: (i) defecto sustantivo –que incluye el desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes-, orgánico y procedimental, que corresponden a los eventos en los cuales la violación de la Constitución y la afectación de derechos fundamentales, es consecuencia del desconocimiento de normas de rango legal, (ii) defecto fáctico, en virtud del cual se presentan graves problemas relacionados con el soporte fáctico de los procesos ya sea por omisión en la práctica o el decreto de pruebas, la indebida valoración de las mismas por juicio contraevidente o porque la prueba es nula de pleno derecho; (iii) error inducido, el cual se refiere a las situaciones en las cuales la violación de los derechos fundamentales por parte del funcionario judicial es consecuencia de su inducción en error por una circunstancia estructural del aparato de administración de justicia, lo que corresponde a lo que la jurisprudencia ha denominado vía de hecho por consecuencia; (iv) decisión inmotiva, que representa las situaciones en las cuales la providencia judicial presenta graves e injustificados problemas en su decisión consistentes en la insuficiente sustentación o justificación del fallo; (v) desconocimiento del precedente; y (vi) violación directa de la Constitución, en los eventos en que la decisión se apoya en la interpretación de una disposición en contra de la Constitución desconociendo el contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, o en los casos en que el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se presente solicitud expresa de su declaración por alguna de las partes en el

proceso.” De cara al derecho disciplinario, esta Colegiatura ha señalado que, no obstante ser cierto que el servidor judicial es autónomo para interpretar y aplicar el derecho, así como para apreciar el material probatorio, la jurisdicción disciplinaria debe entrar a cuestionar la actividad funcional frente a grosera, protuberante y/o evidente infracción a la Constitución y las leyes, así como frente a omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, que son los comportamientos constitutivos de faltas disciplinarias y dan lugar al ejercicio de la acción de esta misma naturaleza, puesto que entender lo contrario, sería tanto como abstenerse de ejercer la función que Constitucional y legalmente corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria. De tal suerte, resulta desatinado postular que por el hecho de que el operador jurídico haya dispuesto el archivo de las diligencias con fundamento en lo preceptuado por el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, éste se encuentra incurso en falta disciplinaria, máxime cuando en lo que corresponde a la Fiscala disciplinada no se advierten comportamientos que se aparten de sus deberes funcionales, y concretamente, su decisión de fecha 29 de junio de 2012, aparece sustentada en los hechos expuestos en la denuncia por el doctor Eduardo Ortiz Duque. En este sentido, advierte la Sala que, no es dable como lo pretende el recurrente que en el evento en que se haya ordenado al apertura del período probatorio, el funcionario este impedido para proferir decisión de fondo, en los casos en que tal como pudo constatarse en el sub judice, previo a la práctica de las probanzas ordenadas

se pueda emitir un pronunciamiento en derecho, pues la Fiscala investigada se encontraba facultada para ello, conforme lo establecido en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, advirtiendo la disciplinada, así mismo, que en el evento de surgir pruebas demostrativas de tales circunstancias se reanudaría la indagación preliminar. En consecuencia, la Sala se confirmará la decisión de terminación y archivo adoptada en sede de primera instancia, al no advertir que la Fiscala investigada se encuentre incursa en falta disciplinaria, en tanto actuó de acuerdo a precisas facultades legales y en respeto de su autonomía judicial. Por lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de fecha 22 de marzo de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por medio de la cual decretó la terminación de la investigación adelantada contra la doctora MARTHA YANETH RONCANCIO GUZMÁN, en su condición de Fiscal 221 Local de Bogotá, por las consideraciones expuestas en la parte motiva, decisión contra la cual no procede recurso alguno.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Seccional de Instancia, previa notificación de resuelto a los intervinientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Judicial Ad-Hoc