CSDJ - F11001110200020120406001ADJUNTA20121026112304-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 24 de octubre de 2012. Aprobado según Acta No. 091 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201204060 01

Referencia: Tutela de Segunda Instancia.

Accionados: Ministerio de la Defensa Nacional

– Policía Nacional.

Accionante: Héctor Enrique Palacios Palacios.

Primera Instancia: Declaró improcedente.

Decisión: Confirmar ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada por el accionante señor HÉCTOR ENRIQUE PALACIOS PALACIOS, contra el fallo del 6 de septiembre de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con ponencia del doctor JOSÉ ALBINO IBAGUÉ, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados como conculcados en la acción de tutela incoada contra el MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL -POLICÍA NACIONAL-. 2 República de Colombia

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Referencia. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA.

ANTECEDENTES PROCESALES a.- ARGUMENTOS DEL DEMANDANTE: La situación de hecho que presentó el accionante como sustento de su petición de amparo se resume a señalar que: El actor afirmó en su escrito de tutela que cuando se encontraba disfrutando de un permiso en el año 2008, (febrero 12) en traje de civil, se dirigió a diferentes entidades o corporaciones bancarias a hacer varios depósitos de personas que habían comprado sus puestos o hecho inversiones en un negocio que funcionaba como una pirámide y que encontrándose en dichas oficinas ubicadas en el Barrio Galerías de Bogotá, entró un grupo de personas enojados a exigir sus utilidades, quienes pensaron que él también era el propietario de dicha firma, sin serlo y solo estar allí para reclamar las utilidades adeudadas. Por lo anterior la Dirección Nacional de Policía en cabeza del señor OSCAR NARANJO TRUJILLO, tomó la decisión de retirarlo de la Policía, por haberlo encontrado en dicho lugar y un mes después de haberse producido el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, le notificaron la apertura de una investigación disciplinaria, solamente con el objeto de justificar el retiro del servicio que hicieron sin ninguna justificación, violando el debido proceso y el derecho a la igualdad frente al otro investigado señor JOSÉ ELMER MOSQUERA CÓRDOBA, también procesado por haber invertido su dinero como jugador en la empresa de “soluciones Imest e m”. Refirió además la trayectoria surtida al interior de la Institución, durante el tiempo de permanencia en ella, las anotaciones y buenos reportes sobre el desempeño de sus

funciones cuando perteneció a la fuerza pública. Siendo no obstante retirado del 3 República de Colombia 3 Rama Judicial

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Referencia. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA. servicio mediante Resolución No. 00570 del 28 de febrero de 2008, sin ninguna motivación, con clara violación de la Constitución y la Ley. Afirmó que durante su desempeño como policial mantuvo una hoja de vida limpia y fue notificado del retiro cuando se encontraba prestando sus servicios en el Departamento de Arauca, como jefe de seguridad de un Ex Gobernador de dicho Departamento. Con fundamento en lo anterior peticionó del Juez constitucional, el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, derecho al trabajo, a la salud y al mínimo vital y que como consecuencia del amparo se ordene dejar sin efectos la Resolución No. 00570 de 2008, mediante la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional y en consecuencia ordenar su reintegro inmediato, que se proceda al llamamiento a curso de ascenso al cual tiene derecho y el pago de los haberes dejados de percibir desde su retiro y la entrega de copia del concepto motivado de la junta de Evaluación y Calificación que sirvió de soporte para la expedición de la Resolución de retiro .

b.- ADMISIÓN DE LA TUTELA E INTERVENCIÓN DE LA ACCIONADA.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá

a través de providencia del 27 de agosto de 2012, avocó el conocimiento de la presente acción constitucional, ordenó notificar a las entidades accionadas, al igual que a los Juzgados Administrativos de Arauca y Bogotá a fin de obtener información respecto de la posible acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el actor. (fl. 295 del c.o.) El Director General de Talento Humano de la Policía Nacional, informó sobre la última unidad donde laboró el accionante y remitió copia de los documentos que soportaron 4 República de Colombia 4 Rama Judicial

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Referencia. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA. la expedición de la resolución No. 00570 de 2008 a través de la cual fue desvinculado del servicio activo de la Policía Nacional. (fls. 304 y ss. del c.o.) Se recibió copia del fallo emitido por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, dentro del proceso de Nulidad Y Restablecimiento del Derecho radicado No.810013331 001 – 2010 – 0048 adelantado por el señor HÉCTOR ENRIQUE PALACIOS PALACIOS contra la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en el que consta que fueron despachadas de manera adversa las pretensiones de la demanda incoada por el actor. (fls. 312 y ss. del c.o.) El Jefe Jurídico de la Secretaría General de la Policía Nacional, en respuesta dada a

la presente acción constitucional, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción por cuanto ya existía cosa juzgada material, derivada de la existencia de providencia en firme debidamente ejecutoriada, teniendo en cuenta que el accionante acudió a la acción de nulidad y Restablecimiento del Derecho y la misma ya fue fallada por el juez natural, mediante sentencia del 28 de junio del 2011, que se encuentra debidamente ejecutoriada. Afirmó que además no ha existido violación por parte de la Entidad de ningún derecho fundamental del accionante, en tanto que ya contó con la oportunidad procesal correspondiente para controvertir el acto administrativo mediante el cual se produjo el retiro y la misma ya fue resuelta, espacios judiciales que le permitieron aportar las pruebas que consideró necesarias y pertinentes con todas las garantías procesales que integran el debido proceso, por lo que la tutela no tiene cabida en este asunto púes no es una tercera instancia. Dijo además que el accionante en pretérita oportunidad ya ejerció por los mismos hechos la misma acción, luego en esta ocasión existe temeridad en su obrar, por lo cual reiteró la petición de improcedencia del amparo constitucional. 5 República de Colombia 5 Rama Judicial

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Referencia. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA.

Las demás autoridades accionadas no obstante, haber sido notificadas

oportunamente, guardaron silencio. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El fallador de instancia una vez analizada la procedencia de la acción de tutela a la luz de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, señaló que no obstante que el actor invocó este mecanismo excepcional de amparo para precaver un perjuicio irremediable no aportó prueba si quiera sumaria de tal situación y las anexadas datan del 2008, lo que contradice la esencia del perjuicio que debe ser inminente y actual. Dijo además que el accionante, ya acudió ante el juez competente a controvertir la Resolución No. 0570 de 2008, mediante la cual se produjo su desvinculación y acudió también al Ejército de la acción de amparo según radicado No. 2008-3150, la cual en su momento fue declarada improcedente. Arguyó además que en esta oportunidad no se cumplía con el requisito de la inmediatez además de haberse recaudado el informe presentado por el jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional, donde informó que “dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada bajo el número 2010-0042ya se profirió fallo el 28 de junio de 2011 en el cual se negaron las pretensiones de la demanda que, mediante apoderado, interpuso el aquí accionante, consistent4es en la declaratoria de la nulidad del acto administrativo resolución No. 00570 del 25 de febrero de 2008, información que fue corroborado por funcionarios del propio juzgado quienes, a su vez, aclararon que la misma quedó en firme el 9 de

septiembre de 2011 debido a que no fue objeto de impugnación”. (fl. 332 c.o.) Con fundamento en lo anterior decidió en esta oportunidad declarar improcedente el amparo de los derechos invocados como conculcados por el señor Héctor Enrique Palacios Palacios. (fls. 330 y ss. del c.o.) 6 República de Colombia 6 Rama Judicial

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Referencia. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante en escrito radicado el 13 de septiembre de la presente anualidad, solicitó la revocatoria del fallo de instancia, por cuanto según su afirmación “la Corte Constitucional ha dicho que todos los actos de retiro de miembros de la fuerza pública y miembros de la Policía Nacional, tienen que ser motivados, entendiendo esta motivación de manera razonable y coherente son el ejercicio del derecho de defensa de los afectados”. (Sic a lo transcrito) Refirió algunas de las sentencias emitidas por la Corte Constitucional sobre la motivación de los actos de retiro de las fuerzas militares como la C-179 de 2006, C368 de 1999, y con fundamento en las mismas reiteró la petición de revocatoria del fallo al considerar que el mismo fue expedido en contrasentido con la citada jurisprudencia constitucional. (fls. 355 y ss. del c.o.)

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política; los

artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer de la presente acción de tutela. Siendo así, procede esta Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 6 de septiembre de 2012, mediante la cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales alegados como vulnerados por el señor HÉCTOR ENRIQUE PALACIOS PALACIOS. 7 República de Colombia 7 Rama Judicial

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Referencia. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA.

De acuerdo con la situación fáctica planteada y la decisión adoptada por la Sala A quo, en esta oportunidad le corresponde a esta Corporación determinar, sí en el caso en concreto, le asiste razón al impugnante cuando afirmó que la decisión adoptada por el fallador de instancia fue sustentada en contra vía de la jurisprudencia constitucional, que sobre el tema de motivación de los actos de retiro de la Policía Nacional y Fuerzas Militares, ha emitido la Corte Constitucional, o si por el contrario, como lo afirmó la accionante, la referida Entidad ha vulnerado los derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la igualdad y al mínimo vital u otro derecho de

los que expresamente consagra nuestra Carta Política invocados como conculcados. Sea lo primero señalar en esta oportunidad, que la labor del Juez constitucional frente al estudio de la tutela, está limitado a que la acción reúna los requisitos de procedencia a la luz de lo normado en el Decreto 2591 de 1991 y lo establecido por la Jurisprudencia Constitucional, sobre las causales genéricas de procedibilidad contra providencias judiciales; una vez superada esta etapa y advertida la existencia de una de ellas, releva al juez de la obligación de pronunciarse de fondo sobre el pedido del accionante. Ahora bien, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, y en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, de manera general, ésta tiene como objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas "cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública" o de un particular, en las condiciones determinadas en el Decreto mencionado y con fundamento en el artículo 86 constitucional. Y procede siempre y cuando no exista otro medio judicial de defensa idóneo, es decir, tanto o más eficaz que la acción de tutela, para lograr la garantía efectiva del derecho vulnerado o amenazado, a menos que se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 8 República de Colombia 8 Rama Judicial

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Referencia. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA.

Así las cosas, de acuerdo a lo mencionado anteriormente, para este caso es necesario precisar que lo que se busca con la acción de tutela es lograr la protección efectiva, actual y concreta de los derechos fundamentales de una persona determinada, contra la acción o la omisión particular y concreta de quien los vulnere, ya sea una autoridad pública, o privada en los casos previstos, respectivamente. Por lo tanto, la protección que el juez de tutela ofrece a los demandantes consiste en una orden dirigida al responsable de los hechos que motivan la petición de amparo para que actúe, cuando sea necesaria una conducta positiva para garantizar el derecho, o para que no continúe vulnerando o amenazando el derecho fundamental de la persona afectada con ésta. Esta Sala reitera el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la cual resulta improcedente cuando el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos medios ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo, o que teniéndolos no hizo uso de los mismos. De otra parte, la acción de tutela como mecanismo subsidiario no puede entrar a ser sustituto, ni medio procesal extraordinario y adicional, dentro de las diferentes acciones judiciales que la Ley consagra, cuando dentro de éstos, las oportunidades para interponerlas no se han agotado o ya fenecieron, o porque dichos recursos no

fueron utilizados en debida forma o como en el presente asunto que no obstante haber hecho uso de los mismos el accionante fue negligente en su ejercicio, pues una vez obtenido el fallo de primera instancia dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho adelantado en el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, no ejerció el recurso de apelación procedente, quedando en firme la decisión 9 República de Colombia 9 Rama Judicial

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Referencia. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA. adoptada por el juez natural el 9 de septiembre de 2011, tal como lo informara el Jefe del Área de la Secretaría Jurídica de la Policía Nacional, luego mal puede convertirse la acción constitucional en una tercera instancia dado precisamente el carácter subsidiario de la misma para suplir la incuria del accionante que no ejerció de manera oportuna los recursos que la ley consagra en las diferentes instancias judiciales. Sobre este particular ha dicho la corte Constitucional: “(…) existe una razón adicional para declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues la Corte advierte que el accionante no hizo uso de la acción contenciosa administrativa correspondiente para controvertir el proceso de conformación de la terna y nombramiento del Director del Hospital Universitario del Valle. Esta omisión, lleva a la Sala a inferir que el señor Martínez Payán está utilizando la acción de tutela para un fin antijurídico como es el revivir términos procesales precluídos; es decir, perdida esta oportunidad

procesal por causa imputable al accionante, no puede pretender válidamente recuperarla ahora a través del ejercicio de la acción de tutela.”1 “En este sentido, esta Corporación en Sentencia T-613 de 2003 expresó: “De manera reiterada, la Corte ha sostenido que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. (...) la integridad de la función estatal de administrar justicia resultaría gravemente comprometida si se permitiera que un mecanismo especial y extraordinario como la acción de tutela, dirigido exclusivamente a la protección de los derechos fundamentales, pudiera suplir los instrumentos y recursos ordinarios que el ordenamiento pone a disposición de aquellas personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica mediante un proceso judicial.” En esta medida, la negligencia del apoderado alegada por la accionante, no es argumento válido para admitir la procedencia de la tutela.”2 (Destacado fuera de texto). Respecto a la temeridad aludida por la accionada en el presente asunto habrá de decirse que si bien elector acudió a su ejercicio en pretérita oportunidad lo hizo frente a la expedición del acto administrativo mediante el cual se produjo su desvinculación de 1 Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. 2 Ver sentencia T-834 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 República de Colombia 10 Rama Judicial

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Referencia. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA. la institución cuando fue declarada improcedente y ahora lo hace frente al hecho de haber obtenido fallo desfavorable a las pretensiones de la demanda pero que desafortunadamente dentro de dicho trámite no agotó los recursos que el Legislador consagró en esta clase de procesos, lo que genera precisamente lo incurioso de su obrar lo cual hace improcedente la acción constitucional impetrada. Suficientes los anteriores argumentos, obligan a esta Sala a CONFIRMAR el fallo de de primera instancia que declaró improcedente el amparo impetrado por el HÉCTOR

ENRIQUE PALACIOS PALACIOS, contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACINAL –

POLICÍA NACIONAL.

Por lo anteriormente expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido el 6 de septiembre de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por el ciudadano HÉCTOR ENRIQUE PALACIOS PALACIOS, en la acción de tutela incoada

contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICÍA NACIONALde

conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional 11 República de Colombia 11 Rama Judicial

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Referencia. TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA. para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. Tercero.- Súrtanse las notificaciones que por ley haya lugar.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial