CSDJ - F11001110200020120448001ADJUNTA20140828073535-2014

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 27 de agosto de 2014 Aprobado según Acta No. 066 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110011102000201204480 01

Referencia: AbogadoApelación de Autos

Interlocutorios

Denunciado: Faustino Cárdenas Varela Informante: Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá

Primera Instancia: Niega Pruebas

Decisión: Confirma.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver el recurso de apelación impetrado por el doctor FAUSTINO CÁRDENAS VARELA en su condición de disciplinable, contra la decisión adoptada el día 3 de abril de 2014 en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, por medio de la cual el Magistrado MIGUEL ÁNGEL BARRERA NÚÑEZ, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, decidió negar la práctica de unas pruebas. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La presente actuación disciplinaria se originó a través de la compulsa de copias emitida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por los presuntos actos dilatorios en que pudo incurrir el abogado FAUSTINO

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO CÁRDENAS VARELA, al interior de proceso ejecutivo hipotecario No. 2005-1653, adelantado ante el Juzgado 1 Civil Municipal de Bogotá, adelantado por la Empresa

CISA S.A., contra María del Pilar Zuluaga. Apertura de investigación. Asumió el conocimiento de la queja presentada, la Magistrada Sustanciadora de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de auto del 28 de noviembre de 2012 (folio 50 del cuaderno original) de conformidad con lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó la apertura del proceso disciplinario y señaló como fecha para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional el día 4 de abril de 2013, ateniéndose a lo previsto en el artículo 105 ibídem. Mediante edicto del 22 de marzo de 2013 se emplazó al doctor FAUSTINO CADENA VARELA, edicto igualmente fijado el día 12 de abril de 2013. (fl 58) Mediante escrito del 26 de abril de 2013 el señor FAUSTINO CÁRDENAS VARELA, presentó excusa de inasistencia a la referida Audiencia. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. El día 5 de septiembre de 2013 se adelantó la prenombrada Audiencia, dejando constancia de la comparecencia del

abogado Investigado. Se recepcionó versión libre del disciplinable quien señaló actuar como apoderado de la parte demandada en el proceso No. 2005-1653 adelantado ante el Juzgado 1 Civil Municipal de Bogotá, cuando ya había sido proferida sentencia en contra de su poderdante, pero dado que percibió unas irregularidades al interior del proceso, presentó recursos y solicitó investigación disciplinaria contra el Juez de Conocimiento.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Adicionó que actualmente el proceso se encuentra pendiente de fecha de remate, el cual fue suspendido en fecha anterior por existir denuncia penal por fraude procesal

contra la Empresa Cisa S.A. Se solicitaron como pruebas por parte del disciplinable las que se enuncian a continuación:  Valorar la respuesta emitida por el Juzgado 1 Civil Municipal de Bogotá ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional, así como los autos que militan en el Juzgado mencionado dentro del proceso 2005-1653. Por su parte el Despacho decretó:  Oficiar al Juzgado 1 Civil de Municipal de Bogotá, a fin de que remitiera copia íntegra del proceso ejecutivo identificado con radicado No. 2005-16523 adelantado por CISA S.A., contra María del Pilar Zuluaga.  Oficiar a la Fiscalía 242 Seccional de Bogotá, con el fin de que remita copia

íntegra del proceso penal identificado con el radicado No. 2001-9740, en el que funge como demandante Julio Zuluaga Villegas en contra de Patricia Cárdenas Artehortua, Luis Jorge Benedetti Sarasti y Luis Fernando Herrera Salazar por el supuesto delito de fraude procesal. Reanudada la Audiencia de Pruebas y Calificación el día 26 de noviembre de 2013, al interior de la cual la Magistrada Instructora llamó la atención a la Secretaría Judicial, puesto que no se allegaron las pruebas decretadas por el Despacho, razón por la cual procedió a reiterar las pruebas decretadas.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Proseguida la prenombrada Audiencia el día 3 de abril de 2014, se observó el cambio de Magistrado Ponente, pasando las diligencias al Conocimiento de la Doctora Olga Fanny Pacheco al doctor Miguel Ángel Barrera Núñez.

Inició el Magistrado de Conocimiento a inspeccionar las pruebas allegadas, manifestando que el disciplinable dilató el proceso pretendiendo objetar la liquidación de crédito ya aprobado, por todos los medios, lo objeto por error grave, a través de recursos e incidentes, ocasionando con ello el entorpecimiento de la buena marcha del proceso ejecutivo radicado bajo el No. 2005-1653-00.

Ante lo obrante en los cuadernos revisados vislumbró el Magistrado que la parte demandada siempre ha estado representada desde el mandamiento de pago, se presentó el recurso de reposición por las excepciones previas decretándolas no probadas; recordó que los procesos ejecutivos tienen sus propios estadios, se deben atacar las decisiones en las oportunidades procesales previstas, lo cual previo al fallo ya había ocurrido, cuando llegó el disciplinable al proceso ya estaba la sentencia en firme, se había aprobado la liquidación del crédito; pero una vez se fijaba fecha para diligencia de remate del bien, el letrado investigado interponía recurso de reposición, apelación, incidente de nulidad, incidente de retracto, los cuales le fueron rechazados en varias oportunidades, empero seguía, los cuales le volvieron a ser rechazados por falta de sustentación. Por lo anterior considero el Magistrado a cargo de las diligencias que existió una trasgresión al deber de obrar con lealtad1, por tal motivo FORMULÓ PLIEGO DE CARGOS, por la posible incursión de la falta descrita en el numeral octavo del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 el cual reza: 1 Ley 1123 Artículo 28 No. 8. 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO “8. Proponer incidentes, interponer recursos, formular oposiciones o excepciones, manifiestamente encaminados a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales y, en general, el abuso de las vías de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad.” Al respecto, solicitó como pruebas el sujeto disciplinable las que se enuncian a continuación:  Recepcionar el testimonio de su poderdante señora María de Pilar Zuluaga.  Llamar a declarar al representante de legal de la empresa de Cisa S.A., puesto que conoce los errores acaecidos al interior de proceso ejecutivo y los aceptó, tanto así que el proceso ejecutivo podría terminar por acuerdo entre las partes.

Consideró el Magistrado Instructor que el testimonio de representante legal de la empresa CISCO, no acarrea utilidad al proceso disciplinario, toda vez que esa discusión debió plantearse al interior del proceso ejecutivo. Ante la negativa del Despacho, procedió el abogado investigado a interponer el RECURSO DE APELACIÓN, argumentando que el representante de Cisa S.A., en varias oportunidades ha manifestado su intención de arreglar con su poderdante, recurso concedió en el efecto suspensivo.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 6 de mayo de 2014 esta instancia avocó el conocimiento del recurso interpuesto contra el Auto que negó al abogado investigado, la prueba testimonial del representante legal de Cisco, empresa que fungió como demandante al interior del proceso ejecutivo No. 2005-1653, a la vez, ordenó correr traslado al Ministerio Público y dispusó su fijación en lista. Finalmente requirió a la Secretaría

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Judicial de ésta Sala, para que informara si contra el profesional investigado cursaban otras actuaciones disciplinarias adelantadas por los mismos hechos. (fl. 5 c. 4ª inst.).

Notificación al Ministerio Público. La señora Viceprocuradora se notificó del anterior auto el 12 de mayo de 2014, quien no se pronunció sobre las diligencias. (fl 8 c. 2ª inst). Antecedentes disciplinarios. La Secretaría Judicial de esta Sala allegó certificación N° 136790 del 11 de junio de 2014, donde se probó que contra el Doctor FAUSTINO CÁRDENAS VARELA, identificado con la cédula de ciudadanía N° 79276380 y portador de la Tarjeta Profesional N°168224 no aparecen registradas sanciones (Folio 16 del cuaderno original). Igualmente se hizo constar que contra el profesional no se

adelantan otras actuaciones por los hechos aquí investigados. (Folio 17 c. 2ª inst.). Impedimentos. Observado el infolio, no se evidenció que alguno de los Magistrados integrantes de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, hubiesen manifestado impedimento para conocer de las presentes diligencias. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así, como las de los abogados en el ejercicio de la profesión, en la instancia que señale la Ley”. Dicha norma fue desarrollada con el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 – Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al fijar funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al disponer:

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura” y el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de

2007. Asunto a decidir. Se pronuncia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sobre el recurso de apelación presentado por el doctor FAUSTINO CÁRDENAS VARELA contra la decisión adoptada el 3 de abril de 2014 en Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, por medio de la cual el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Doctor MIGUEL ÁNGEL BARRERA NÚÑEZ, negó la práctica de una prueba solicitada por el aquí denunciado, relacionada con la recepción de testimonio del representante legal de la empresa CENTRAL DE INVERSIONES S.A., en su calidad de demandante en el proceso ejecutivo radicado bajo el número 2005-1653. Se trata en primer lugar de establecer si la prueba negada no llenó los requisitos exigidos por la ley en torno a la determinación del objeto de la misma y si por tal motivo es válido, y debe mantenerse el rechazo que hizo el Magistrado de la instancia A quo, en cuanto a la probanza solicitada en esta oportunidad por el abogado investigado, para establecer que actuó de manera correcta sin dilatar el proceso. Frente a este panorama procesal, empieza por considerar esta Superioridad, que el artículo 29 de la Constitución Política, consagra el derecho fundamental que toda persona tiene a la defensa y por lo tanto a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra como a presentar y solicitar aquéllas que se opongan a las pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presunción de su inocencia.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO En el caso objeto de estudio, se procederá también conforme al artículo 88 de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con la norma Procedimental Penal, para determinar sobre la conducencia, pertinencia, necesidad y utilidad de la prueba solicitada por el doctor FAUSTINO CÁRDENAS VARELA, en su condición de abogado investigado en el curso de la presente actuación disciplinaria.

Así las cosas procede esta Sala a establecer lo que jurisprudencialmente se ha señalado sobre la prueba la cual se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio; así las cosas se tiene que la “i) conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado; ii) la pertinencia apunta no sólo a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite; iii) la racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización y iv) utilidad se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”2.

Para mejor proveer se desarrollan a continuación estos aspectos relevantes de la prueba: De la conducencia de la prueba. Establecido que el objeto de la prueba son los hechos, atendiendo la índole de los mismos y el fin perseguido con el proceso, deberá emplearse el medio probatorio idóneo de acuerdo con la preclasificación que la ley ha efectuado de algunos de ellos, es decir, que existen ciertos medios que son los aptos para probar una determinada circunstancia fáctica; ese concepto de inconducencia de la prueba es recogido en la norma procedimental civil donde se advierte que el juez puede rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, de ahí que la 2 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Auto del 17 de marzo de 2004. Rad. 22.053. M.P. Marina Pulido de Barón.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO conducencia tenga directa relación con la eficacia, porque la prueba inconducente será siempre ineficaz, dado que en nuestra opinión la expresión “legalmente prohibida” queda subsumida dentro de uno de los eventos de ineficacia, esto es, que lo que legalmente prohibido es ineficaz; así las cosas, la prueba inconducente cuando no constituye un medio apto para efectos de mostrar ciertos hechos, de manera que la

inconducencia siempre estará determinada por la existencia de normas donde expresamente, se requieran específicos medios de pruebas respecto de ciertos hechos. Frente a la pertinencia de la prueba, en la misma norma, se explica advirtiendo que de acuerdo con el respectivo caso las pruebas, así sean conducentes, o sea que el medio es apto para demostrar el hecho a establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre hechos que conciernan sobre el debate, porque si nada tiene que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia, donde la prueba es conducente porque la ley no la prohíbe ni exige un particular medio en especial, empero, nada aporta al objeto de la litis, tal como sucedería con la solicitud de pruebas de un hecho que resulta inocuo para los fines perseguidos dentro del proceso, como sería el caso de solicitar unas declaraciones para establecer la buena conducta de una de las partes, cuando el debate es por entero ajeno a esa circunstancia. Se debe observar que la Ley faculta al Juez para rechazar de plano las pruebas inconducentes como las impertinentes; empero, desde el punto de vista real es de mínimo empleo esta facultad especialmente en lo que toca con la impertinencia debido a dos aspectos: el primero, es raro que para decretar las pruebas se haya hecho un estudio a fondo del proceso pues es lo cierto que en nuestra práctica judicial se acostumbra a decretar, sin mayor análisis, todas las pruebas pedidas en oportunidad por las partes; y el segundo debido a que cuando el juez

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO excepcionalmente utiliza esta facultad, lo que se presenta es una base para demorar la actuación habida cuenta los recursos de reposición y apelación que procede contra los autos que niegan pruebas pedidas por las partes. En conclusión, en tratándose de impertinencia la importancia radica en que ella está para impedir la práctica de pruebas innecesarias.

Finalmente sobre la utilidad de la prueba y su superfluidad, se entiende como el aporte que puede llevar a la certeza del funcionario judicial frente al proceso y los hechos, en otros términos el poder enriquecedor al convencimiento del Juez. En este evento se parte del presupuesto que la utilidad de la prueba es la suma de la conducencia y la pertinencia. Así mismo, se trae a consideración de esta Sala lo expuesto por la Corte Constitucional quien ha recalcado que la negativa a la práctica de pruebas “sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas… la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente”3. En consecuencia, el operador judicial no estaría obligado a decretar y practicar todas

las pruebas solicitadas, así se hayan pedido a tiempo, sino aquellas que sean pertinentes y conducentes, de tal manera que se garantice el derecho de defensa y al mismo tiempo, el logro de la finalidad perseguida con la actuación disciplinaria sin dilaciones innecesarias; deben negarse, por lo tanto, aquellas que carezcan de la aptitud o de la utilidad necesaria para que puedan servir de soporte a la decisión correspondiente, siendo superfluo como lo determinó el Magistrado de Instancia, decretar esa declaración, como lo solicita el recurrente. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-393 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Por lo tanto, se advierte, que quien se encuentra vinculado a una actuación disciplinaria goza de libertad probatoria, sin embargo, esta no significa que el operador judicial esté obligado a decretar y practicar todas aquellas que se pretendan, sino que debe efectuar un juicio valorativo, con el fin de determinar la pertinencia de esos medios probatorios, es decir, si tienen la aptitud de demostrar los hechos que conforman el tema de prueba.4

Descendiendo al caso concreto, ésta Superioridad precisa con base en las anteriores consideraciones que la petición del doctor FAUSTINO CÁRDENAS VARELA en su

calidad de investigado, encaminadas a que se decrete la prueba testimonial negada por el A quo, no llena los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, toda vez que se considera innecesaria para desvirtuar los hechos objeto de la queja, la misma no aportaría fundamentos encaminados a eliminar la imputación de los cargos, pues con las pruebas aportadas y la decretada relacionada con la declaración de su poderdante se logra establecer la conducta del investigado, de igual porque citar al representante legal de la parte demandante dentro del proceso 20051653, en nada influiría si se llegare a demostrar con la prueba documental que sus actuaciones fueron manifiestamente dilatorias, y que sus recursos carecían de sustentación; razón por la cual dicha prueba resulta a todas luces inútil. Luego, ningún elemento de conexidad se halla entre la prueba negada y el argumento justificativo del investigado que permita inferir la necesidad, la pertinencia, la utilidad o la conducencia de la misma, para desvirtuar el presunto comportamiento antiético del togado, ya que como lo consideró la primera instancia el objeto del proceso disciplinario no está encaminado a establecer si dentro del proceso ejecutivo la parte 4 Prescribe el artículo 84 de la Ley 1123 de 2007 en cuanto a las pruebas que “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso.” Así mismo el artículo 88 manifiesta que “Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes, las

manifiestamente superfluas y las ilícitas.”

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO demandante manifestó de manera extraprocesal alguna irregularidad en el curso procesal, pues con las pruebas obrantes el disciplinable presuntamente en sus actuaciones dilató el curso del proceso, lo cual se reitera, puede comprobar o desvirtuar con las pruebas decretadas, por el contrario si se procediera a recibir el testimonio negado no se conduciría a nada diferente de lo que ya se encuentra en las copias del proceso de ejecutivo, por el contrario se alargaría el proceso sin razón alguna. Así las cosas, ésta Superioridad, considera que no se reúnen los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad.

Las antepuestas razones le imponen a ésta Superioridad, CONFIRMAR la decisión adoptada el 3 de abril de 2014 a través de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, negó la práctica de la recepción de testimonio del representante legal de la empresa CENTRAL DE INVERSIONES S.A. Las anteriores consideraciones le imponen a ésta Superioridad confirmar la decisión del A quo negando la recepción del testimonio anteriormente referido. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales,

RESUELVE

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO Primero.- CONFIRMAR la decisión apelada, proferida el 3 de abril de 2014 en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, por medio de la cual el Magistrado MIGUEL ÁNGEL BARRERA NÚÑEZ, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, negó la práctica de una prueba solicitada por el doctor FAUSTINO CÁRDENAS VARELA, al probarse que no reúne los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo.- Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala. Tercero.- Por Secretaría súrtanse las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

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Referencia: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO – ABOGADO

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial